подписаться на рассылку
26.5 26.9
28.3 28.7

Полный текст проекта решения Венецианской комиссии по соответствию закона о люстрации европейским конвенциям и стандартам

Венецианская комиссия планирует вынести решение по украинскому законодательству о люстрации в пятницу, 19 июня, на своем очередном пленарном заседании.

Українські Новини публикуют перевод полного текста проекта решения Венецианской комиссии по соответствию закона о люстрации европейским конвенциям и стандартам. Проект на английском языке был ранее опубликован экс-заместителем главы Администрации президента Андрем Портновым.

Венецианская комиссия планирует вынести решение по украинскому законодательству о люстрации в пятницу, 19 июня, на своем очередном пленарном заседании.

Ранее украинские власти дважды приезжали на заседания Венкомиссии, чтобы защитить свой закон о люстрации от критики европейских экспертов, а также брали на себя обязательно внести изменения в законодательство, чтобы привести его в соотвествие с европейскими стандартами. Сейчас в Раде зарегистрирован проект группы депутатов, который смягчает люстрацию. Один из его авторов Егор Соболев готовился к активной защите на Венкомиссии совместно с главой профильного люстрационного департамента Минюста и был пойман во время конфиденциальной переписки фотографом в Раде.

Українські Новини полагают, что полный текст проекта решения будет интересен широкому кругу читателей, которые интересуются люстрацией или попали под нее.

ЗМІСТ

I. Вихідна інформація та факти…………………………………………………………..…1

II. Нормативно-правова база, що підлягає засновуванню…………………….………2

A. Національна нормативна-правова база……..…………………………………3

B. Міжнародна нормативно-правова база…………………...……………………4

III. Оцінка Закону «Про очищення влади» …………………………………………..….….5

A. Цілі Закону «Про очищення влади» ……………………………………………5

B. Персональна сфера застосування закону ………………….…………………7

1. Посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади…………………….…7

2. Критерії очищення влади……………………………………………………………...…..9

3. Винятки із заборони обіймати державні посади…………………….……………….13

C. Часові рамки застосування Закону……………………………………………14

1. Періоди у минулому, що підпадають під дію закону…………………………….…..14

2. Термін дії заборони обіймати посади……………………………………………...…..14

D. Проведення люстрації…………………………………….……………………..16

1. Децентралізований характер процедури люстрації……………………………..…..16

2. Центральний орган влади, відповідальний за ведення моніторингу процедури люстрації………………………………………………………………..……………………….…..16

E. Захист прав осіб, які підпадають під дію люстрації………………….…….19

1. Єдиний реєстр осіб, які підпадають під дію Закону «Про люстрацію ……………………………………………………………………………………………………..….19

2. Процесуальні гарантії……………………………………………………...…………..…20

IV. Висновки…………………………………………………………..…………………….….21

I. Вихідна інформація та факти

1.У жовтні 2014 року голова Моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи надіслав запит на одержання висновку Венеціанської комісії щодо Закону «Про очищення влади» (так званий «Закон України «Про люстрацію», CDL-REF(2014)046).

2.Закон «Про очищення влади» був прийнятий Верховною Радою 16 вересня 2014 року, підписаний президентом Порошенко 9 жовтня, та опублікований в офіційному віснику 15 жовтня 2014 року. Закон набув чинності та став діяти з 16 жовтня 2014 року.

3.У грудні 2014 року Венеціанська комісія прийняла Проміжний висновок про Закон України «Про очищення влади» (Закон про люстрацію)(CDL-AD(2014)-044, Висновок No. 788/2014). У ході підготовки висновку представники Венеціанської комісії не мали можливості відвідати Київ та/або обговорити закон із представниками українських органів влади. В них також не було доступу до пояснювальної записки до Закону про люстрацію, а у перекладі закону, наданому українськими органами влади, були певні неточності.

4.Після того, як представники українських органів влади долучилися у конструктивний діалог з метою вдосконалення закону, Венеціанська комісія прийняла рішення про те, що цей висновок буде проміжним, і що буде підготовлений остаточний висновок.

5.У лютому 2015 року делегація Венеціанської комісії відвідала Київ. Пройшли масштабні обговорення із представниками Міністерства юстиції України, інших державних органів, а також представниками громадськості. У березні 2015 року делегація Міністерства юстиції України зустрілася із доповідачами у Венеції.

6.У квітні 2015 року Венеціанська комісія отримала від органів влади України законопроект, який містить низку змін до Закону «Про очищення влади», що були передані на розгляд Парламенту (CDL-REF(2015)015). Ці зміни знаходяться на етапі розгляду та ще не були прийняті у відповідності до встановленої процедури. Однак при здійсненні оцінки Закону вони все одно враховуються у цілях підготовки остаточного висновку. Пов'язані законопроекти змін до інших нормативно-правових актів (зокрема, законів про порядок проведення виборів та Закону «Про відновлення довіри до судової влади») також були подані на розгляд Верховної ради. Венеціанська комісія не розглядала ці положення окремо, а лише у тій мірі, в якій це було необхідно для розуміння сфери застосування Закону про люстрацію.

7.У жовтні Служба зовнішньої розвідки України, Верховний суд України та група з 47 членів Парламенту надіслали у Конституційний суд України запит про проведення оцінки відповідності певних положень Закону «Про очищення влади» Конституції України та надання офіційного тлумачення певних положень Закону. 26 квітня 2015 року Конституційний суд України прийняв рішення відкласти слухання до офіційного затвердження зміни до Закону.[1]

8.Пані В. Білкова, пан Г. Папуашвілі, пані А. Петерс, пані Х. Сухоцька та пан Б. Вермойлен, а також пан Герхард Рейснер (експерт DGI) виступали у якості доповідачів стосовно цього Остаточного висновку.

9.Цей висновок ґрунтується на англійському перекладі Закону «Про очищення влади» та змін до нього, наданому органами влади України. Він був прийнятий Венеціанською комісією на її … пленарному засіданні (Венеція, …).

II. Нормативно-правова база, що підлягає застосуванню

A. Національна нормативна-правова база

10. Конституція України, прийнята у 2014 році, передбачає, що «права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. /…/ Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави» (Стаття 3). У Розділі ІІ Конституції визначено перелік прав, наданих громадянам України та іншим особам на території України або тих, що під її юрисдикцією. Зокрема, у Розділі встановлена заборона дискримінації («Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом» - стаття 24), право на особисте та сімейне життя, захист персональних даних (стаття 32) та право «брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування», а також «рівне право доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування» (стаття 38).

11. Закон «Про очищення влади»[2] встановлює умови очищення влади, які визначаються як «встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування» (стаття 1(1)). У проекті змін це визначення трохи змінено – йдеться про заборону, яка застосовується до «органів державної влади, органів місцевого самоврядування, в тому числі апарату та їхніх секретаріатів» (проект статті 1(1)).

12. У Законі визначено, що метою процесу очищення є «недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Віктором Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини» (стаття 1(2)). У проекті змін це положення видалено та замінене преамбулою, що підсумовує нещодавню історію України та наголошує на необхідності того, щоби державні службовці демонстрували вірність основоположним цінностям конституційної демократії.

13.Процес очищення ґрунтується на наступних принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; та гарантування права на захист (стаття 1(2)). У проекті змін додано принцип пропорційності (проект статті 1(2)).

14.Стаття 2 Закону містить перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади. У Статті 3 наведено критерії здійснення очищення влади (люстрації).

15.Закон «Про очищення влади» є першим комплексним та всеосяжним законом про люстрацію, прийнятим в Україні. При цьому вже 8 квітня 2014 року Парламент прийняв Закон «Про відновлення довіри до судової влади в Україні»,[3] в якому встановлюється порядок здійснення люстрації органів судової влади шляхом проведення спеціальної перевірки суддів. Рада Європи підготувала зауваження до цього Закону, зробивши висновок про те, що Закон потребує доопрацювання через певні недоліки, пов'язані як з умовами проведення спеціальної перевірки суддів, так і з гарантіями, запропонованими його концепцією.[4] Проект змін до цього Закону наразі знаходиться на розгляді Верховної Ради та не проходив оцінку Ради Європи. У березні 2015 року Венеціанська комісія та Директорат з прав людини та верховенства права прийняли Спільний висновок щодо Закону «Про судоустрій та статус суддів» (CDL-AD(2015)007). Вони зазначили, що перехідна Стаття 6 цього закону передбачає проведення кваліфікаційного оцінювання суддів, та попередили, що «це положення необхідно гармонізувати із люстраційним процесом».

B. Міжнародна нормативно-правова база

16.Люстрація не передбачена та не врегульована окремо в жодному міжнародному документі, що має обов'язкову силу. Документи у сфері захисту прав людини, такі як Європейська конвенція з прав людини від 1950 року або Міжнародний пакт про громадянські і політичні права від 1966 року, обидва з яких мають обов'язкову силу для України, і в даному випадку застосовуються в повному обсязі. Обидва ці документи містять заборону дискримінації (стаття 14 ЄКПЛ та Протокол 12 до неї, стаття 26 МПГПП) та захищають право на повагу до приватного життя (стаття 8 ЄКПЛ, стаття 17 МПГПП). Згідно із статтею 9 Конституції України «Чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України».

17.У статті 21 Загальної декларації прав людини зазначено, що «кожна людина має право брати участь в управлінні своєю країною безпосередньо або через вільно обраних представників» (пункт 1) та «кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні» (пункт 2). Хоча Загальна декларація не має обов'язкової сили, вважається, що більшість її положень відображають норми загальноприйнятого міжнародного права. Стаття 25(с) Міжнародного пакту ООН про громадянські та політичні права надає кожному громадянину право та можливість, без дискримінації за будь-якою ознакою, таких як раса, колір шкіри, стать, мова, релігія, політичні чи інші переконання, національне чи соціальне походження, майновий стан, народження чи інші обставини, допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби.

18.Питання люстрації окремо розглядається у Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи 1096 (1996) про заходи щодо ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем. У резолюції зазначено, що заходи з люстрації «можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованої на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв» (пункт 12). Цими критеріями є: вина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення вини і право на судовий перегляд ухваленого рішення; мають бути забезпечені різні функції та цілі проведення люстрації, а саме захист новоствореної демократії, та дотримання кримінального законодавства, а саме покарання ймовірно винних; окрім цього, люстрація повинна мати чіткі строки проведення заходів та визначати чіткий період, за який здійснюється перевірка. Ці критерії більш детально розглянуті у доповіді до резолюції 1096 (1996),[5] у якому наведено Керівних принципах для забезпечення відповідності люстраційного законодавства та подібних адміністративних заходів вимогам до держави, яка базується на принципі верховенства права (надалі - «Керівні принципи»).

19.Європейський суд з прав людини розглядав питання люстрації у декількох справах, що стосувалися відповідного законодавства, введеного в дію у Словаччині (Турек проти Словаччини[6]), Польщі (Матиєк проти Польщі,[7] Любох проти Польщі,[8] Бобек проти Польщі,[9] Шульц проти Польщі[10]), Литві (Сідабрас та Дзіаутас проти Литви,[11] Райнис та Гаспаравісіус проти Литви,[12] Зікус проти Литви[13]), Латвії (Жданока проти Латвії,[14] Адамсонс проти Латвії[15]) та Румунії (Найдін проти Румунії[16]).

20.Підхід Європейського суду є аналогічним до Резолюції 1096 (1996) та Керівних принципів. За його висновками, люстрація сама по собі не становить порушення прав людини, оскільки «демократична держава має право вимагати від державних службовців вірності конституційним принципам, на яких вона ґрунтується»[17]. Суд також неодноразово застосовував концепцію «демократії, яка здатна самостійно себе захистити».[18]Така демократія повинна бути здатна вжити заходів для недопущення повернення тоталітарного режиму. При цьому Суд наголосив, що люстрація може порушувати права людини, якщо, наприклад, особи, які підлягають люстрації, не мають достатнього доступу до класифікованих матеріалів, що стосуються їхніх справ; якщо цим особам відмовлено у процесуальних гарантіях; якщо люстрація однаково застосовується до посад у державній та у приватній сферах; або якщо закони про люстрацію залишаються в силі після того, як зникла потреба в них та/або якщо не здійснюється перевірка результатів їхньої роботи.

21.Окрім Європейського суду з прав людини, ще декілька національних конституційних судів – особливо у Чехословаччині, Чеській Республіці та Польщі – мали нагоди провести оцінку правомірності законів про люстрацію.

22.Венеціанська комісія вже двічі розглядала питання люстрації стосовно проектів люстраційного законодавства Албанії[19] та «колишньої Югославської Республіки Македонії».[20] В обох випадках Комісія застосовувала європейські стандарти, ґрунтуючись на прецедентній практиці Європейського суду та Резолюції 1096 (1996), яка підтверджена практикою національних конституційних судів.

III. Оцінка Закону «Про очищення влади»

A. Цілі Закону «Про очищення влади»

23.Закон «Про очищення влади» відрізняється від люстраційних законів, прийнятих в інших країнах Центральної та Східної Європи, тим, що він передбачає ширшу сферу застосування. Він має дві різні цілі. Перша полягає у захисті суспільства від осіб, які, через свою поведінку у минулому, можуть становити загрозу щойно встановленому демократичному режиму. Друга мета – очищення державних органів влади від осіб, які були залучені у масштабних корупційних схемах. Термін «корупція» у традиційному значенні відноситься лише до першого процесу.[21]

24.Венеціанська комісія погоджується із тим, що обидві цілі, охоплені Законом «Про очищення влади», є законними.

25.Держава з новоствореним демократичним режимом повинна мати достатні причини для того, щоб тимчасово усунути з громадського життя осіб, які займали високі посади під час минулого недемократичного режиму або які були задіяні у серйозних порушеннях прав людини. Це обмежує ризик перевороту або скидання нового режиму з самого початку недемократичними порядками. Це посилює довіру населення до нового уряду та дозволяє суспільству все почати з самого початку. При цьому важливо пам'ятати, що люстрація не є та не має бути формою кримінального провадження. Вона ніколи не повинна застосовуватися замість кримінальних санкцій, якщо такі санкції гарантуються, або у якості заходу помсти та відплати.

26.Антикорупційні заходи також відіграють важливу роль у будівництві демократичного суспільства. Окрім підриву національної економіки, корупція може становити загрозу безпеці. Також вона негативно впливає на довіру до державних установ та на соціальний стан суспільства. В Україні корупція протягом певного часу була поширеною проблемою із тенденцією зростання. У 2014 році згідно з індексом сприйняття корупції Transparency International Україна посідала 142 місце серед 175 країн.[22] Боротьба з корупцією є довгостроковим процесом. Корупцію, яка вже вкоренилася у соціальному житті, важко викорчувати за допомогою разового заходу.

27. Закон «Про очищення влади» охоплює дві проблеми, з якими зіткнулася молода українська демократія: недемократичні еліти, які раніше були лояльними до президента Януковича, та одночасно - корумповані державні службовці. При цьому Закон йде далі процесу люстрації, як це було визначено традиційно. Під час зустрічей із представниками української влади Венеціанська комісія неодноразово висловлювала думку, що спроба вирішити дві ці проблеми в рамках одного законодавчого акту та за допомогою ідентичних засобів не є оптимальною. Люстрація, з одного боку, та антикорупційні заходи, з іншого, хоча і є законними, відрізняються за характером. На них не поширюються однакові міжнародні правові стандарти та вони вимагають різних засобів.[23]

28. Венеціанська комісія розуміє, що в конкретному контексті України інституціоналізована корупція дійсно була тісно пов'язана з недемократичними практиками, встановленими режимом президента Януковича, та стала їхньою частиною. Цей режим не слугував жодній конкретній ідеології, а скоріше був встановлений для того, щоби дозволити правлячим елітам збільшити особисті статки. Поширена корупція разом із систематичним зловживанням владою була одним із інструментів досягнення цієї цілі.

29. При цьому, незважаючи на взаємозв'язок між корупцією та антидемократичними практиками в Україні, боротьба з цими двома загрозами молодій українській демократії у суттєво ідентичний спосіб створює практичні складнощі (див., наприклад, пункти 54-58 цього висновку). Тому українські органи влади мають розглянути можливість або перенесення положень про боротьбу з корупцією до іншого законодавчого акту (Закону «Про засади запобігання та протидії корупції») або, як мінімум, внести зміни до процедури очищення стосовно осіб, які підпадають під дію Статті 3(8) Закону «Про очищення влади», для відображення різниці між люстрацією у традиційному сенсі та боротьбою із корупцією.

30. Закон «Про очищення влади» забороняє певним категоріям осіб займати певні державні посади. Венеціанська комісія підкреслює, що згідно із концепцією «демократії, яка здатна самостійно себе захистити», держава має право відсторонювати від державної служби осіб, які можуть становити загрозу демократичній системі та/або проявили себе як недостойні державної служби. При цьому у справі Жданока Європейський суд з прав людини зазначив, що «кожного разу, коли держава намагається застосовувати принцип «демократії, здатної самостійно себе захистити» для обґрунтування втручання у індивідуальні права, вона повинна ретельно оцінити обсяги та наслідки застосування відповідного заходу для забезпечення /…/ балансу».[24] Таким чином, нормативно-правовий акт, що встановлює обмеження щодо доступу до державної служби, повинен за характером бути чітким та недовільним, та повинен враховувати принцип пропорційності.

B. Персональна сфера застосування закону

1. Посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади

31.Перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади, наведений у статті 2 Закону. Ці посади не можуть бути зайняті особами, які підпадають під дію статті 3 Закону. Особи, які наразі обіймають ці посади, вже пройшли спеціальну перевірку або пройдуть її найближчим часом відповідно до графіку, затвердженого Кабінетом міністрів України. Якщо вони визнають або буде виявлено, що вони належать до категорій осіб, визначених у статті 3, вони мають бути негайно звільнені. Кандидати на ці посади пройдуть спеціальну перевірку, і, якщо вони належать до будь-якої категорії, зазначеної у статті 3, у призначенні на посаду буде відмовлено.

32.В Керівних принципах щодо люстрації від 1996 року зазначено, що:

•Люстрація повинна обмежуватися посадами, щодо яких є обґрунтовані підстави вважати, що особи, які їх обіймають, створюють значну небезпеку правам людини або демократії;

•Люстрація не повинна застосовуватися до виборних посад; та

•Люстрація не повинна застосовуватися до посад у приватних або напівприватних організацій.

33.У статті 2 наведений значний перелік посад в усіх сферах державного управління (уряд, прокуратура, суди, збройні сили, міліція тощо). За оцінками Прем'єр-міністра Арсенія Яценюка, Закон в цілому охопить приблизно один мільйон осіб.[25] Однак, органи державної влади України, прагнучи довести, що вплив заходів з люстрації (у першому значенні цього слова) на державну службу не буде настільки значним, як цього остерігаються, повідомили Венеціанській комісії статистичні дані відсотку державних службовців, які, ймовірно, пройдуть люстрацію через зайняття конкретних посад у прокуратурі (від 337 до 1348 з 20367 посад в цілому), міністерстві внутрішніх справ (від 372 до 1488 з 210000 посад в цілому) та державній фіскальній службі (від 335 до 1340 з 58826 посад в цілому). Як зазначено у Проміжному висновку, Венеціанська комісія попереджає, що занадто широка персональна сфера застосування Закону буде дуже проблематичною. Це не лише створює ризик порушення індивідуальних основоположних прав: це вплине на функціонування всієї державної служби та соціального миру України, призведе до серйозних антагонізмів та викличе обурення осіб, які працювали під колишнім режимом та були відсторонені від державної служби у несправедливий спосіб. Проведення масштабного люстраційного процесу призведе до створення величезного бюрократичного тягаря та може стати причиною формування атмосфери загального страху та недовіри.

34.У статті 2(4) окремо зазначені «професійні судді». У проекті змін відсутні жодні зміни у цьому відношенні. Це означає, що на суддів продовжує поширюватися дія двох нормативно-правових актів, що стосуються люстрації - Закону «Про очищення влади» та Закону «Про відновлення довіри до судової влади в Україні». Представники української влади стверджували, що стосовно суддів будуть вжиті лише антикорупційні заходи за Законом про люстрацію, але з тексту закону це не є очевидним. Зв'язок між цими двома законодавчими актами залишається не зрозумілим.

35.Судді Конституційного суду тепер включені у статтю 2(4). Це розширення само по собі не є порушенням чинних міжнародних стандартів.

36.Як Венеціанська комісія зазначила у Проміжному висновку, включення Статті 2(11), що стосується «осіб, які претендують на зайняття посад, зазначених у пунктах 1-10 цієї частини», є очевидною помилкою. Негативні результати проведення спеціальної перевірки перешкоджають особам не «претендувати» на зайняття певної посади, а «призначатися» на таку посаду. Ця категорія була залишена у проекті змін.

37.У проекті змін доповнено новою статтею 2(12), яка розширює перелік посад, щодо яких проводяться заходи з очищення, за рахунок «кандидатів на посади членів Парламенту України, кандидатів на посади членів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, міських, окружних, сільських та селищних рад, кандидатів на посаду Президента України та сільських, селищних та міських голів згідно із законодавством». Це положення є проблематичним у двох напрямках.

38.По-перше, через включення членів парламенту України, членів Верховної Ради Автономної Республіки Крим та членів різних рад, положення порушує основоположний принцип, за яким «люстрація не застосовується до виборних посад, якщо це не вимагається кандидатом на таку посаду» (Керівні принципи, пункт е)).

39.По-друге, поширюючись на «кандидатів», це положення створює такі самі складнощі, що й Стаття 2(11), тобто люстрація повинна перешкоджати особі займати певну посаду, а не висувати свою кандидатуру на її зайняття.

40.Під час зустрічей із представниками України члени Венеціанської комісії були проінформовані, що проект статті 2(12) не має на меті перемістити кандидатів на відповідні посади до нової категорії посад, що підлягають очищенню влади. Мета полягала у встановленні зобов'язання таких кандидатів надати заяву про наявність інформації про них у Єдиному державному реєстрі, а також про те, чи вони підпадають у будь-яку категорію, зазначену у статті 3 Закону. Надання недостовірної інформації тягне скасування реєстрації кандидата. Ця система є подібною до моделі, що використовується у Польщі.

41.Венеціанська комісія зазначає, що це положення, навіть у разі його застосування до кандидатів на виборні посади, само по собі не містить розходження із міжнародними стандартами.

42.Для того щоб відповідні положення проекту змін (проект статті 51(51) Закону «Про вибори Президента України», проект статті 54(71) Закону «Про вибори народних депутатів України») відображали значення, окреслене українськими органами влади, в їхні формулювання необхідно внести зміни, оскільки їхній текст – принаймні, в перекладі англійською мовою – не є до кінця чітким. Наприклад, що означає «той факт, що до них застосовувалася заборона /…/ або не застосовувалася відповідна заборона»? Це стосується виключно випадків, коли особа формально пройшла процедуру люстрації та відомості про неї були внесені до Реєстру, або це також відноситься і до інших ситуацій? З тексту проекту змін неясно, чи може бути предметом судового перегляду скасування реєстрації кандидата.

43.При цьому проект статті 2(12) необхідно виключити, оскільки вона є неправильною та призводить до невірного тлумачення.

2. Критерії очищення влади

44.Критерії здійснення очищення влади визначені у статті 3 Закону. Особам, які підпадають під одну з категорій цього положення, заборонено займати посади, зазначені у статті 2, протягом 5 або 10 років.

45.Заборона на 10 років застосовується до наступних категорій осіб:

a)осіб, які обіймали сукупно не менше одного року керівні посади у державному апараті у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року;

b)осіб, які обіймали певні посади, в основному у військових, правоохоронних, судових органах або медіа секторі, у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року;

c)осіб, якіпрацювали на керівних посадах в Комуністичній партії або Комсомолу під час існування СРСР або були штатними працівниками чи негласними агентами в КДБ у цей час;

d)осіб, які збагатіли у порушення положень Закону «Про засади запобігання і протидії корупції».

46.Заборона на 5 років застосовується до наступних категорій осіб:

a)суддів, прокурорів, міліціонерів та інших працівників правоохоронних органів, які брали активну участь у переслідуванні боротьби з режимом Януковича та активістами Майдану;

b)працівників центральних органів влади та органів місцевого самоврядування, які займали керівні посади у державному апараті у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, що не включені у категорію 1а) вище та сприяли узурпації влади Януковичем і намагалися підірвати основи національної безпеки, оборони чи територіальної цілісності України, що спричинило порушення прав і свобод людини;

c)працівників центральних органів влади та органів місцевого самоврядування, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю, здійснювали заходи, спрямовані на перешкоджання реалізації конституційного права громадян України збиратися мирно і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації або спрямовані на завдання шкоди життю, здоров’ю, майну фізичних осіб у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року;

d)працівників центральних органів влади та органів місцевого самоврядування,стосовно яких встановлено рішенням суду, яке набрало законної сили, що вони співпрацювали із спецслужбами інших держав як таємні інформатори в оперативному отриманні інформації;своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи, спрямовані на підрив основ національної безпеки, оборони чи територіальної цілісності України;закликали публічно до порушення територіальної цілісності та суверенітету України; розпалювали міжнаціональну ворожнечу; своїми протиправними рішеннями, дією чи бездіяльністю призвели до порушення прав людини та основоположних свобод, визнаних рішенням Європейського суду з прав людини.

47.У випадку осіб, які підпадають під дію пунктів b)-d), вимагається рішення суду проти таких осіб, яке набуло законної сили та стосується фактів, зазначених у відповідному положенні.

48.У Керівних принципах щодо люстрації від 1996 року чітко зазначено, що:

•Заходи з люстрації повинні проводитися лише у відношенні тих осіб, які відіграли важливу роль у скоєнні серйозних порушень прав людини або займали керівні посади у організації, що несе відповідальність за серйозні порушення прав людини;

•Ніхто не може підпадати під люстрацію виключно через особисті думки або переконання; та

•Люстрація повинна базуватися на принципі індивідуальної (а не колективної) відповідальності.

49.Окрім цього, особи, яким не виповнилося 18 років на момент вчинення відповідних дій, які добровільно вийшли зі складу або звільнилися з відповідної організації до переходу до демократичного режиму, або які діяли під примусом, звільняються від заходів з проведення люстрації.

50.Стаття 3(1)-(2) передбачає заборону, що застосовується до певних осіб на відповідно до посад, які вони обіймали під час правління Віктора Януковича у 2010-2014 рр. (1) або під час Майдану наприкінці 2013 року - на початку 2014 року (2). Застосування заборони виключно за займаною посадою apriori не суперечить міжнародним стандартам, за умови, що вона обмежується керівними посадами в організаціях, що несуть відповідальність за серйозні порушення прав людини та серйозні випадки зловживання службовими обов'язками. Венеціанська комісія не до кінця впевнена, що всі посади, наведені у статті 3(1)-(2), відповідають цій умові. При цьому вона зазначає, що українські органи влади мають більше можливостей для проведення оцінки того, які державні установи відіграли значну роль у недемократичних процесах під час двох відповідних періодів часу.

51.Встановлення строків, зазначених у статті 3(1) – перебування на посаді «сукупно не менше одного року у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року» - вимагає певного обґрунтування. Оскільки стаття 3(1) в основному стосується керівних посад у сфері державного управління, залишається неясним, чому необхідний мінімальний строк перебування на таких посадах і чому цей мінімальний строк становить один рік.

52.Стаття 3(3) містить заборону, яка застосовується до «співробітників органів внутрішніх справ, прокуратури та інших правоохоронних органів, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на кримінальне переслідування та притягнення до кримінальної відповідальності осіб, до яких застосовано повну індивідуальну амністію Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про застосування амністії в Україні" щодо повної реабілітації політичних в’язнів" від 27 лютого 2014 року № 792-VII». Закон № 792-VII відсутній у розпорядженні Венеціанської комісії, тому вона не має змоги розглянути зміст цього положення. Однак перелік осіб, охоплених ним, здається достатньо великим, оскільки стосується не лише тих, хто брав активну участь у переслідуванні, але й тих, хто своєю бездіяльністю (для чого не вимагається обізнаність або намір) допомагав їм або сприяв цьому у будь-якій формі.

53.Стаття 3(5)-(7) встановлює заборону щодо певних категорій осіб згідно із відповідним рішенням суду, що набрало законної сили. В усіх положеннях має зазначатися, як у статті 3(7), що таке рішення повинно стосуватися саме тих дій, які стали причиною застосування заборони.

54. Стаття 3(8) стосується боротьби з корупцією. Вона встановлює заборону стосовно тих осіб, перевірка стосовно яких, проведена згідно із Законом «Про засади запобігання і протидії корупції» від 2011 року, встановила «недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), зазначених у поданих ними або членами їхніх сімей за попередній рік деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру та/або невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) в їх деклараціях, набутого (набутих) за час перебування на посадах». За результатами змістовних обговорень з представниками органів влади України Венеціанська комісія здобула краще розуміння того, які відомості підлягають перевірці (набуття активів під час перебування на посадах, зазначених у пунктах 1-10 статті 2), як процедура перевірки проводиться на практиці, та яку роль відіграють різні органі влади (фіскальні органи, органи, що проводять перевірку тощо). Венеціанська комісія також визначила масштаб корупції в Україні та її наслідки для стабільності країни та довіри населення до державних установ.

55. Венеціанська комісія не оскаржує, що стаття 3(8) переслідує законну ціль захистити українське суспільство від лиха корупції. Однак, вона зазначає, що це положення сформульовано у дещо проблематичний спосіб. Автоматична заборона обіймати посади на державній службі протягом 10 років для всіх осіб, результати перевірки яких демонструють певні порушення, незалежно від характеру та обсягу цих порушень, є радикальним заходом. Виникає питання, чи це є сумісним із принципом пропорційності, передбаченим засадами проведення процедури очищення (стаття 1(2) Закону).

56.Також виникає враження, що боротьбу з корупцією ефективніше проводити за допомогою інших законодавчих актів, а не Закону «Про очищення влади». Закон «Про засади запобігання і протидії корупції» передбачає проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на займання посад, що передбачає виконання функцій держави або місцевого самоврядування (стаття 11). Коло таких посад є досить подібним до кола посад, визначеного у статті 2 Закону «Про очищення влади». Крім того, значна кількість осіб, які обіймають такі посади, мають подавати щорічні декларації про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру за попередній рік (стаття 12). Корупційна поведінка, виявлена за результатами перевірки, тягне кримінальну, адміністративну, цивільно-правову або дисциплінарну відповідальність (стаття 21).

57.Кримінальний кодекс України від 2001 року містить перелік «злочинів у сфері службової діяльності» (Розділ XVII). До них відноситься службова недбалість та прийняття хабарів (статті 367-368). Особи, що вчинили такі злочини, підлягають покаранню у формі позбавлення волі, конфіскації майна та/або позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років. На цю процедуру поширюються всі гарантії справедливого суду та вона дозволяє визначити вид покарання, враховуючи ступінь тяжкості злочину та загрози, яку несе особа для суспільства.

58.Закон «Про очищення влади» обходить це положення шляхом введення спрощеної неіндивідуалізованої процедури, що передбачає єдиний вид покарання. Період відсторонення, передбачений таким покаранням, є майже втричі довшим, ніж максимальний строк відсторонення, передбачений Кримінальним кодексом. Ця процедура не передбачає індивідуального підходу, вона є неперебірливою. Таким чином, застосування статті 3(8) Закону «Про очищення влади» може призвести до того, що тисячі осіб будуть позбавлені права займати посади в органах державної влади на 10 років через порушення у їхніх фінансових відомостях, та будуть розглядатися на рівні із особами, винними у вчиненні серйозних порушень прав людини та злочинів.

59.Представники державних органів України повідомили Комісії, що застосування заходів стосовно проведення люстрації у сфері корупції є тимчасовим, до повного набуття чинності антикорупційними механізмами.

60.Цей елемент, однак, не усуває, стурбованості Комісії. Проект змін додає нову статтю 3(9), яка поширює 10-річну заборону на право займати державні посади на «осіб, звільнених з посад у органах судової влади через порушення присяги або принципу несумісності». Щодо цього положення є два зауваження. По-перше, оскільки воно стосується працівників органів судової влади, тут знову виникає питання зв'язку із Законом «Про відновлення довіри до судової влади в Україні». По-друге, аналогічно до статті 3(8), проект статті 3(9) передбачає єдину систему покарань, застосовну до всіх випадків, що стосуються порушення присяги або несумісності незалежно від серйозності. В цьому контексті необхідно згадати, що Кримінальний кодекс України містить цілий розділ про злочини проти правосуддя (розділ XVIII), що, разом із наявними дисциплінарними стягненнями, є більш доречним, ніж застосування «єдиного для всіх» положення за Законом «Про очищення влади».

3. Винятки із заборони обіймати державні посади

61.Закон «Про очищення влади» передбачає певні винятки із заборони обіймати державні посади.

62.Як наведено у статті 1(9), дія Закону не поширюється на осіб, народжених після 1 січня 1996 року. Це відображає один із принципів, встановлених у Керівних принципах, зокрема, що «люстрація не проводиться стосовно особи, якій не виповнилося 18 років на момент участі у відповідних діях» (пункт 1).

63.У статті 3(11) зазначено, що при розрахунку строку між періодами часу, передбаченими у статті 3(1)-(2), певні періоди, наприклад, періоди фактичного невиконання службових обов'язків, не враховуються. Це, знову ж таки, відповідає Керівним принципам. Посилання у статті 3(11)(c) на «відповідний орган, що підлягає реорганізації за період, датований днем введення нового штатного розкладу замість існуючого органу, створеного у результаті реорганізації та призначення керівника агенції виключно на його посаду у такому органі» не є зрозумілим, принаймні, не в англійській версії тексту.

64.У своєму Проміжному висновку Венеціанська комісія зазначила, що «Навіть добровільна відставка з посади до 22 лютого 2014 року не буде достатньою, щоб звільніти особу від люстрації.» (пункт 65). У Рекомендаціях 1996 року чітко зазначено, що «заходи з люстрації не застосовуються до особи, яка /…/ добросовісно залишила або вийшла зі складу чи звільнилася з відповідної організації до переходу до демократичного режиму» (пункт 1).

65.У проекті змін ця вимога частково враховується шляхом зазначення у заголовку у статті 3(2) того, що заборона застосовується до відповідних осіб, які «не були звільнені з посади за власним бажанням». Це положення не є повністю зрозумілим у розрізі того, чи таке звільнення з посади мало місце у конкретний період часу (з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року) або чи враховується звільнення у пізніший термін. У проекті зміни аналогічне положення не відтворюється в інших частинах статті 3. Оскільки «метою проведення заходів з люстрації є не покарання осіб за презумпцією провини, /.../ а захист новоствореної демократії», зміни у індивідуальних підходах є тим фактором, який необхідно враховувати стосовно всіх категорій осіб.

66.Стаття 1(7) передбачає виняток із заборони займати державні посади для осіб, зазначених у статті 3(2)-(4), «які визнані учасниками бойових дій під час проведення антитерористичної операції на сході України у встановленому законодавством порядку». У проекті змін це формулювання дещо змінене, і відноситься до «осіб, які перебували або перебувають на службі в Збройних силах України, Державній прикордонній службі України, Національній гвардії України та інших військових угрупуваннях, сформованих за законодавством, спеціальних силах міністерства внутрішніх справ та служби безпеки України, та визнані учасниками бойових дій під час проведення антитерористичної операції на сході України». Обґрунтування цього положення полягає в тому, що своєю участю в збройному протистоянні на сході України особи підтверджують свою відданість новому режиму. Це обґрунтування є зрозумілим. Однак з урахуванням того, наскільки обмежений перелік інших винятків за Законом «Про очищення влади», стаття 1(7) може викликати складні дилеми (ризикувати життям чи втратити честь) для осіб, які підлягають люстрації.

C. Часові рамки застосування Закону

67. Часові рамки Закону «Про очищення влади» стосуються періодів часу, за які здійснюються заходи з очищення, та періоду часу, протягом якого заходи з очищення залишаються в дії.

1. Періоди у минулому, що підпадають під дію закону

68.Як зазначено у Проміжному висновку Венеціанської комісії, Закон «Про очищення влади» «прагне охопити два різні періоди недемократичної влади в країні: Радянський комуністичний режим і «період узурпації влади з боку Президента України Віктора Януковича» (пункт 25).

69.Що стосується першого періоду, Венеціанська комісія підкреслила, що «потрібно надати переконливі підстави, щоб виправдати люстрацію стосовно осіб, які брали участь у комуністичному режимі» (пункт 37). Навіть після змістовних обговорень з представниками української влади сумніви стосовно наявності таких переконливих підстав все ще існують.

70.Венеціанська комісія ще раз наголошує, що «люстраційні заходи за своїм характером є тимчасовими, і об’єктивна потреба для обмеження індивідуальних прав за цією процедурою зменшується з часом».[26] Хоча тоталітарний недемократичний характер режиму Радянського союзу, який панував до 1991 року, не викликає питань, необхідність застосовувати люстраційні заходи до представників цього режиму через майже 25 років з часу його падіння виглядає спірною. Дійсно, певні представники комуністичного режиму все ще можуть становити загрозу для демократичного режиму України. Однак не варто доходити до такого висновку виключно на підставі посади, яку відповідна особа займала до 1991 року. Необхідно також враховувати поведінку та діяльність цієї особи за період, що слідував за цією датою.

71.Стосовно другого періоду, тобто періоду «узурпації влади з боку Президента України Віктора Януковича» (Стаття 1(2) Закону), Венеціанська комісія повторює, що «застосування люстраційних заходів стосовно дій, вчинених після закінчення тоталітарного режиму, може обґрунтовуватися лише у світлі виключних історичних та політичних умов».[27]Однак, саме українські державні органи мають визначити наявність таких виключних умов у країні під час режиму Януковича та після його падіння.

2. Термін дії заборони обіймати посади

72. Відповідно до статті 1(3) та (4) Закону «Про очищення влади», особи, які підпадають під одну з категорій, зазначених у статті 3, не допускаються до займання посад, зазначених у статті 2, на період тривалістю 5 або 10 років. Період часу залежить від категорії за статтею 3. 10-річний термін встановлений для високопоставлених посадовців з комуністичної епохи і з часів правління Януковича, для осіб, які обіймали певні посади протягом революції на Майдані і для осіб, замішаних у корупції, та (згідно з проектом змін) осіб, відсторонених від виконання посадових обов'язків судді через порушення присяги або принципу несумісності. 5-річний термін, що рахується з дня набуття чинності відповідним рішенням суду, встановлений для інших осіб.

73. 10-річний термін починається з дня набуття чинності Законом (16 жовтня 2014 року), що означає, що дія всіх люстраційних заходів припиниться 16 жовтня 2024 року. Це значить, що заборона обіймати посади в органах державної влади протягом різних строків буде застосовуватися в залежності від часу проведення перевірки. Представники українських органів влади стверджують, що фактор пропорційності враховується за допомогою порядку проведення процедур перевірки: в першу чергу проводилася перевірка за найбільш серйозними справами. Венеціанська комісія вважає, що можливість бути усуненим від посад у державних органах влади на різні терміни часу за однаковими підставами викликає питання рівності, яке у Законі про люстрацію не відпрацьовано у належний спосіб.

74.10-річний період, передбачений у Законі «Про очищення влади», суперечить вимозі, встановленій у Керівних принципах проведення люстрації від 1996 року, згідно з якими «заборона обіймати посаду на основі люстрації не повинна бути більшою, ніж п’ять років, через те, що здатність до позитивних змін у ставленні і звичках особи не повинна недооцінюватися» (пункт g). Однак, як визначив Конституційний суд Чехії у 2001 році, «визначення ступеня розвитку демократії у конкретній державі є соціально-політичним питанням, а не питанням конституційного права».[28] Оскільки країни Центральної та Східної Європи по-різному розвивалися у період після 1990 року та ризик відновлення тоталітарного/диктаторського режиму у деяких з них, у тому числі в Україні, є більш реальним, національні органи влади повинні мати деяку свободу для самостійного визначення періоду часу, протягом якого необхідна люстрація.

75.У той же час, якщо національні органи влади обирають період, більший, ніж рекомендований в Керівних принципах, повинні надати достатнє обґрунтування. Те ж саме стосується введення різних періодів заборони, як це має місце в Україні (5 і 10 років).

76.Українські органи влади стверджують, що 5-річний строк дії заборони не є достатнім для деяких категорій посад, що підлягають люстрації, оскільки він відповідає звичайному строку перебування на політичній посаді (вибори в Парламент проходять раз на 5 років). Тому строк дії заборони може закінчитися на початку проведення наступних парламентських виборів, що створює ризик політичного перевороту. Цей аргумент є прийнятним. Також необхідно враховувати, що в декількох країнах Центральної та Східної Європи, в яких проводилася люстрація, встановлений строк заборони становив більше 5 років. Це наводить на думку, що 10-річний строк заборони, передбачений у Законі «Про очищення влади», сам по собі не повинен розглядатися як необґрунтований та непропорційний.

77.Не зважаючи на це, Венеціанська комісія нагадує, що, як встановлено Європейським судом з прав людини у справі Жданока, національні органи влади «повинні постійно контролювати встановлене законом обмеження з метою його найшвидшого закінчення».[29]

D. Проведення люстрації

78. Закон «Про очищення влади» визначає люстрацію як децентралізований процес, порядок здійснення якого контролюється міністерством юстиції (у проекті змін замінено на центральний орган виконавчої влади, відповідальний за проведення заходів з люстрації) через призначену дорадчу громадську раду.

1. Децентралізований характер процедури люстрації

79.У статті 4 Закону «Про очищення влади» зазначено, що особи, які займають одну з посад, вказаних у статті 2, «подають своєму керівнику або органу власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони (або не застосовуються), та про згоду на проходження перевірки і згоду на оприлюднення відомостей щодо них». Проведення перевірки здійснюється за графіком, затвердженим Кабінетом міністрів України. Таким чином, люстрація є децентралізованим процесом, у рамках якого особи проходять перевірку за місцем роботи.

80.Децентралізований характер процедури люстрації не є спірним. Оскільки в Україні люстрація ще ніколи не проводилася, існує ризик того, що реалізація Закону, яка має здійснюватися низкою державних установ, може бути або недостатньо однорідною, або відкрити можливості для вирішення питання на персональних/політичних засадах чи призвести до занадто поблажливого підходу до деяких люстрованих осіб. Ця ситуація загострюється у зв’язку з тим, що, наскільки відомо, судовий перегляд рішень щодо люстрації був насправді неефективним та рішення у окремих справах, таким чином, не підлягають жодному зовнішньому контролю.

81.Органи влади України мають розглянути можливість внесення змін у процедуру люстрації з метою її централізації, або повинні забезпечити, що судовий перегляд рішень щодо люстрації є не лише теоретичною можливістю, а реальністю.

2. Центральний орган влади, відповідальний за ведення моніторингу процедури люстрації

82.Стаття 5 Закону «Про очищення влади» визначає міністерство юстиції як «орган, уповноважений на забезпечення проведення перевірки за цим Законом» (пункт 1). В ній також зазначено, що протягом одного місяця з дати набрання чинності Законом (16 жовтня 2014 року) міністерство утворює «дорадчий громадський орган з питань люстрації при міністерстві юстиції України для забезпечення здійснення громадського контролю за процесом очищення влади» (пункт 2). Рада (Громадська рада при Міністерстві юстиції України з питань люстрації) була утворена у листопаді 2014 року. Наразі у її складі перебуває 12 осіб. У Законі не досить чітко визначені повноваження Ради та те, у який саме спосіб вона має забезпечувати громадський контроль за очищенням влади.

83.У Керівних принципах встановлено, що «люстрація повинна контролюватися спеціально створеною незалежною комісією, що складається з авторитетних громадян, висунутих главою держави і затверджених парламентом» (пункт а)). Виходячи з цього стандарту, у своєму Проміжному висновку Венеціанська комісія визначила, що «Відповідальність за проведення процесу люстрації повинна бути знята з Міністерства юстиції та покладена на спеціально створену незалежну комісію, за активної участі громадянського суспільства» (104 c)).

84.Проект змін передбачає створення «центрального органу виконавчої влади із спеціальним статусом, що формує та впроваджує національну політику у сфері очищення влади (люстрації)» (проект статті 5(1)). Таким чином, цей центральний орган виконавчої влади (далі – Виконавчий орган) замінить міністерство юстиції у якості центрального органу, що буде вести моніторинг процесу люстрації.

85.Виконавчий орган має бути органом виконавчої влади того ж рівня, що й міністерства та інші центральні органи виконавчої влади. Його керівник буде призначатися прем'єр-міністром за поданням Кабінету міністрів та звільнятися з посади Кабінетом за згодою Парламенту (проект статті 52). Керівник буде мати двох заступників, які призначаються на посаду та звільняються з посади Кабінетом міністрів за поданням прем'єр-міністра (стаття 19(1) Закону «Про центральні органи влади»). Будучи органом виконавчої ради, Виконавчий орган матиме не учасників, а адміністративних працівників.

86.Стосовно Виконавчого органу виникає два основних питання – перше стосується його самостійності, а друге – його повноважень. Обидва питання взаємопов’язані, оскільки наділення повною самостійністю державного органу без повноважень буде таким само проблематичним, як і існування несамостійного органу із значним колом повноважень.

87.Судячи з усього, самостійність Виконавчого органу достатньо добре гарантована за проектом змін. Керівні принципи містять вимогу про те, що люстрація повинна контролюватися комісією, що a) є спеціально створеною, b) є незалежною, c) складається з авторитетних громадян, d) її члени висунуті главою держави і затверджені парламентом. У Проміжному висновку Венеціанська комісія додала ще одну вимогу: e) які беруть активну участь у громадянському суспільстві.

88.Виконавчий орган є спеціально створеним. Правові засади його діяльності визначаються Законом «Про очищення влади» зі змінами та доповненнями, а також Законом «Про центральні органи виконавчої влади». Його єдине завдання полягає у проведенні діяльності, пов'язаної із люстрацією, та у цьому сенсі він є створеним спеціально.

89.Виконавчий орган є відносно самостійним. Згідно із статтею 55, самостійність Виконавчого органу забезпечується «1) його спеціальним статусом; 2) спеціалізованим порядком призначення керівника /…/; 3) прозорістю його діяльності; 4) у інший спосіб, передбачений цим Законом». У проекті змін міститься заборона використання діяльності Виконавчого органу у політичних, групових або приватних інтересах. Також забороняється діяльність політичних партій у Виконавчому органі. У проекті змін не зазначено, за допомогою яких засобів буде забезпечена прозорість діяльності Виконавчого органу.

90.Метою третьої вимоги є забезпечення внутрішньої незалежності членів комісії. Термін «авторитетні громадяни» в цьому розумінні означає осіб, які мають гарантії особистої порядності та чесності. У проекті відсутні вимоги до керівника Виконавчого органу, його заступників та працівників. Очікується, що до цих осіб будуть застосовані такі ж вимоги, як і до всіх інших державних службовців України. Оскільки новий Закон «Про державну службу» знаходиться на етапі підготовки, Венеціанській комісії такі вимоги не відомі, і, таким чином, вона не може оцінити, у якій мірі вони забезпечать внутрішню незалежність керівника/заступників керівника/працівників Органу.

91.Виконавчий орган є частиною виконавчої влади. Відповідно, у нього немає «учасників», лише керівник, заступники керівника та працівники. Ні президент України, ні Верховна Рада не втручаються у процес висування та призначення на посаду керівника та заступників керівника, не говорячи вже про штатних працівників Виконавчого органу. При цьому Парламент залучений до звільнення керівника Виконавчого органу з посади.

92.Парламент не може самостійно призначати або звільняти з посади керівника та заступників керівника Органу, оскільки у статті 85 Конституції встановлено, що одним із повноважень Верховної Ради є «призначення на посаду або обрання, усунення з посади, затвердження призначення та усунення з посади осіб у випадках, передбачених Конституцією» (пункт 15). У Конституції Орган не згадується, що вимагає внесення змін у Конституції. Проте жодні положення Конституції не перешкоджають іншим формам втручання Парламенту або одного з його комітетів у призначенні/звільненні керівника та заступників керівника Органу.

93.Аналогічно, немає жодних перешкод для активного втручання президента України. У статті 106 Конституції зазначено, що президент «призначає за поданням прем'єр-міністра України членів Кабінету міністрів України, керівників інших центральних органів виконавчої влади та керівників місцевих державних адміністрацій, а також припиняє їхні повноваження на посаді» (пункт 10). Не зовсім зрозуміло, чому у проекті змін спостерігається відходження від цього правила, та чому керівник органу має призначатися та звільнятися Кабінетом міністрів.

94.Активна участь громадського суспільства у призначенні керівника/заступників керівника Органу та діяльності Виконавчого органу у проекті змін не забезпечена. При цьому в проекті не висвітлено питання дорадчої громадської ради з питань люстрації, утвореної відповідно до статті 5(1) Закону. Не зовсім зрозуміло, який буде зв’язок між Радою та Виконавчим органом, і чи у Ради будуть будь-які формальні повноваження стосовно діяльності Виконавчого органу. В ідеальному варіанті Рада повинна мати певну роль у призначенні та звільненні керівника та заступників керівника Виконавчого органу.

95.Повноваження нового Виконавчого органу визначені у проекті 53. Його завданням є «забезпечення нагляду та ведення моніторингу за виконанням вимог законодавства про очищення влади (люстрацію)» (53(2)). У цьому відношенні він має координувати діяльність державних органів, які забезпечують процедуру проведення перевірки, надавати методологічну підтримку та вести Єдиний державний реєстр. Це вказує на те, що Виконавчий орган має досить слабкі повноваження, та що процедура люстрації має залишатися децентралізованою. Через зазначені вище причини це є проблематичним.

96.Із тексту проекту статей 53 та 54 не до кінця зрозуміло, чи Виконавчий орган має повноваження отримувати та здійснювати розгляд, у якості органу адміністративного розгляду, скарг осіб, які підлягають люстрації. У статті 53(2) наведено, що його завдання полягає у нагляді та веденні моніторингу за виконанням Закону. Відповідно до статті 53(6), він може видавати обов'язкові накази для усунення порушень Закону. У статті 54(9) передбачено, що Виконавчий орган має право «отримувати звернення громадян та юридичних осіб щодо порушення вимог Закону». Останнє формулювання дає підстави вважати, що Виконавчий орган може функціонувати у якості органу адміністративного оскарження. Це можна привітати. Однак, якщо це дійсно так (за словами представників державної влади України існують конституційні перешкоди для здійснення судового розгляду органом виконавчої влади), у Законі це повинно зазначатися у більш чіткий спосіб, щоби громадяни знали, які правові засоби вони можуть використовувати. Закон також повинен визначати порядок доступу до адміністративного розгляду, сфери такого розгляду та зв'язок із судовим розглядом.

97.Венеціанська комісія підкреслює, що адміністративний розгляд Виконавчим органом ніколи не замінить судовий розгляд. Однак при цьому адміністративна процедура та можливий розгляд за адміністративною процедурою повинні ґрунтуватися за засадах справедливого суду (можливість звернення, право на слухання, обґрунтування рішень тощо).

E. Захист прав осіб, які підпадають під дію люстрації

98. Процедура люстрації та заборона займати посади в органах державної влади мають вплив на права відповідних осіб. У Проміжному висновку Венеціанська комісія висловила занепокоєність щодо Єдиного реєстру осіб, які підпадають під дію Закону «Про люстрацію» та додержання процесуальних гарантій щодо таких осіб.

1. Єдиний реєстр осіб, які підпадають під дію Закону «Про люстрацію

99. У статті 7 Закону «Про люстрацію» визначено, що відомості про осіб, які підлягають люстрації, «вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» /…/, що формується та ведеться Міністерством юстиції України» (пункт 1). У проекті змін передбачено, що Єдиний реєстр буде вестися Органом. Відомості про осіб, щодо який застосовано заборону за статтею 1(4), також будуть опубліковані на сайті міністерства юстиції. Це означає, що за винятком осіб, зазначених у статті 3(3), буде опублікована лише інформація про осіб, порушення яких встановлено судом, а відомості про осіб, які відсторонені від державної служби без рішення суду, опубліковані не будуть (стаття 1(3)).

100.Таке тлумачення не відповідає практиці. Онлайн-версія Реєстру, опублікована на сайті міністерства юстиції (lustration.minjust.gov.ua/register), містить перелік осіб, які були люстровані за всіма положеннями статті 3.

101.У своєму експертному висновку щодо «колишньої Югославської Республіки Македонія» Венеціанська комісія зазначила, що «публікація до ухвалення рішення суду є проблематичною у зв’язку зі статтею 8 ЄКПЛ. Негативний вплив такої публікації на репутацію особи навряд чи може бути усунений пізніше вилученням її імені з реєстру, а потерпілий не має засобів, щоб захистити себе від такого негативного впливу. Останнє може бути адекватним заходом, необхідним у демократичному суспільстві, коли співпраця встановлюється остаточно, а не раніше. Тому, публікація повинна відбуватися тільки після ухвалення рішення суду».[30] Виходячи з цього правила, у своєму Проміжному висновку Венеціанська комісія висловила рекомендацію стосовно того, що «інформація про осіб, що підлягають люстраційним заходам, повинна оприлюднюватися тільки після остаточного рішення суду» (104c)).

102.У проекті змін відображена спроба виконати цю рекомендацію шляхом встановлення вимоги про те, що додатково до імені люстрованої особи, періоду її відсторонення від державної служби та правових засад для такого відсторонення в Єдиний реєстр також вносилися «відомості стосовно оскарження особою у суді» (проект статті 7(3)), за умови надання цих відомостей відповідною особою Виконавчому органу. Венеціанська комісія вітає внесення такої зміни. Переклад проекту змін англійською мовою видається невірним, оскільки деяка інформація (відомості стосовно строків та оскарження) дублюється.

2. Процесуальні гарантії

103. У Керівних принципах встановлено, що «особа не може бути люстрована в жодному разі без надання повного належного процесуального захисту, в тому числі,

але не обмежуючись, права на захист (призначається, якщо суб'єкт не може дозволити собі оплатити послуги), права на очну ставку і оскарження доказів, що використовуються проти неї, право мати доступ до всіх наявних обвинувальних і виправдувальних доказів, право представити свої власні докази, право мати відкрите слухання, якщо особа просить про це, і право на оскарження в незалежному суді» (пунктm)).

104.Прецедентна практика Європейського суду з прав людини також підтверджує, що «якщо держава має вжити люстраційних заходів, вона повинна забезпечити особам, які підпадають під дію таких заходів, всі процесуальні гарантії відповідно до Конвенції у частині застосування таких заходів».[31]Суд визначив певні процесуальні недоліки, які можуть бути наявними у люстраційному законодавстві, такі як відсутність доступу до люстраційної справи[32] та порушення вимоги щодо рівності сторін у провадженнях, пов'язаних із люстрацією.[33]

105.Стаття 1(2) Закону «Про очищення влади»підтверджує, що люстрація має бути заснована, зокрема, на презумпції невинуватості і гарантіях права на захист (стаття 1(2). Венеціанська комісія звертає увагу на деякі недоліки Закону, що стосується процесуальних гарантій, в своєму Проміжному висновку.

106.У ході проведення переговорів із представниками державної влади та громадського суспільства України Венеціанська комісія дізналася, що за багатьма судовими справами провадження затягуються. Це перешкоджає ефективному впровадженню Закону та це необхідно припинити якомога скоріше. Це виставляє у негативному світлі стан верховенства права та захисту прав людини в Україні.

IV. Висновки

107. Закон «Про очищення влади» відрізняється від люстраційного законодавства, прийнятого в інших країнах Центральної та Східної Європи, ширшою сферою застосування. Він переслідує дві різні цілі. Перша полягає у захисті суспільства від осіб, які, через свою поведінку в минулому, можуть становити загрозу для нововстановленого демократичного режиму. Друга полягає в очищенні державної влади від осіб, які брали участь у реалізації масштабних корупційних схем.

Термін «люстрація» у традиційному розумінні відноситься лише до першого процесу.

108.У своєму Проміжному висновку, прийнятому у грудні 2014 року, Венеціанська комісія підкреслила, що для забезпечення поваги до прав людини, верховенства права і демократії люстрація повинна забезпечити справедливий баланс між захистом демократичного суспільства, з одного боку, та захисту індивідуальних прав з іншого. Вона також звернула увагу на деякі недоліки Закону «Про очищення влади» від 2014 року стосовно персональної сфери застосування Закону (необхідність обмежити люстрацію найважливішими державними посадами тощо), строків (два строки дії заборони тощо), порядку проведення люстрації (децентралізована процедура, відсутність незалежного органу тощо) та процесуальних гарантій (індивідуальна відповідальність, захист персональних даних осіб, які підпадають під люстрацію, можливість судового перегляду тощо).

109.Представники української влади погодилися, що Закон вимагає доопрацювання для забезпечення відповідності встановленим міжнародним стандартам та звернулися до Венеціанської комісії за додатковою допомогою. Представники українських органів влади та Венеціанської комісії провели змістовні зустрічі у лютому та березні 2015 року. Цей діалог був конструктивний та допоміг роз’яснити певні незрозумілі питання.

110.У квітні 2015 року Венеціанська комісія одержала від українських органів влади перелік проектів змін до Закону «Про очищення влади» та інших пов'язаних законів, зокрема, законів щодо проведення виборів, які зараз перебувають на розгляді Парламенту. Венеціанська комісія вітає деякі удосконалення, запропоновані у проекті, такі як створення Центрального органу виконавчої влади з питань люстрації або зміни у Єдиному реєстрі. Однак Закон – навіть у разі внесення змін – все ще має певні недоліки.

111.Венеціанська комісія звертає окрему увагу на наступні основні пункти:

a)Захист новоствореного демократичного режиму від еліт попереднього недемократичного режиму та боротьба з корупцією є цінними та законними політичними цілями. Однак малоймовірно досягти цих цілей з використанням однакових засобів. Відсторонення від участі у державному житті на фіксований строк (єдиний для всіх) має застосовуватися для тих, хто підпадає під першу категорію. Статтю 3(8) необхідно або перенести із Закону «Про очищення влади» до Закону «Про засади запобігання і протидії корупції», або внести в неї зміни для забезпечення індивідуального підходу. Заборона обіймати посади на державній службі через порушення у фінансових відомостях повинна враховувати характер та обсяг таких порушень. Заборона за Законом «Про очищення влади» повинна бути пропорційною відносно покарання у формі позбавлення права обіймати певні посади, яке може застосовуватися за Кримінальним кодексом.

b)Звичайних суддів необхідно вилучити із статті 2(4) та поширити на них виключно положення Закону «Про відновлення довіри до судової влади в Україні».

c)Статті 2(11) та 2(12) необхідно виключити, оскільки вони є неправильними. Заборона обіймати посади в органах державної влади не перешкоджає особам висувати свої кандидатури на будь-які посади.

d)Органи влади України мають самостійно визначити, чи всі посади, перераховані у статтях 3(1)-(2), відіграли значну роль у зловживанні владою режимом В. Януковича у 2010-2014 рр. або під час подій Майдану наприкінці 2013 року та на початку 2014 року. При цьому вони повинні враховувати конкретну ситуацію в Україні, але пам'ятати, що «якщо організація вчинила порушення прав людини, учасник, працівник або агент вважається таким, що брав участь у цих порушеннях, якщо він обіймав керівну посаду в цій організації» (пункт h) Керівних принципів).

e)У статтях 3(5)-(6) необхідно зазначити, що відповідне рішення суду повинно стосуватися саме того вчинку, стосовно якого застосовано заборону.

f)Люстрація повинна проводитися централізовано. У разі проведення децентралізованої процедури необхідно збільшити (або прояснити) повноваження Виконавчого органу. Найбільш важливим є те, що Виконавчий орган повинен функціонувати як орган адміністративного розгляду, який може приймати скарги від осіб, стосовно яких проводиться люстрація. Адміністративний розгляду не повинен вважатися заміною судового розгляду, який повинен почати функціонування якомога скоріше.

112. Венеціанська комісія готова надати українській владі подальшу підтримку у разі необхідності.


[1] Конституційний суд України переносить слухання стосовно Закону про люстрацію, RadioFreeEurope, 16 квітня 2015 року

[2] Закон України «Про очищення влади», Відомості Верховної Ради (ВВР), 2014, №44, ст. 2041.

[3] Закон України «Про відновлення довіри до судової влади в Україні», Відомості Верховної Ради (ВВР), 2014, №23, ст. 870

[4] Рада Європи, «Оцінка Закону України «Про відновлення довіри до судової влади в Україні», 7 травня 2014 року

[5] Док. 7568, Про заходи щодо ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем, 3 червня 1996 року.

[6] ЄСПЛ, Турек проти Словаччини, справа №57986/00, 14 лютого 2006 р.

[7] ЄСПЛ, Матиєк проти Польщі, справа №38184/03, 30 травня 2006 р.

[8] ЄСПЛ, Любох проти Польщі, справа №37469/05, 15 січня 2008 р.

[9] ЄСПЛ, Бобек проти Польщі, справа №68761/01, 17 липня 2007 р.

[10] ЄСПЛ, Шульц проти Польщі, справа №43932/08, 13 листопада 2012 р.

[11] ЄСПЛ, Сідабрас та Дзіаутас проти Литви,справи № 55480/00 та 59330/00, 27липня 2004 р..

[12] ЄСПЛ, Райнис та Гаспаравісіус проти Литви, справи №70665/01 та 74345/01, 7 квітня 2005 р.

[13] ЄСПЛ, Зікус проти Литви, справа № 26652/02, 7 квітня 2009 р.

[14]ЄСПЛ, Зданока проти Латвії, справа №58278/00, 16 березня 2006 р.

[15] ЄСПЛ, Адамсонс проти Латвії, справа №3669/03, 24 червня 2008 р.

[16] ЄСПЛ, Найдін проти Румунії, справа №38162/07, 21 жовтня 2014 р.

[17] ЄСПЛ, Вогт проти Німеччини, справа №17851/91, 26 вересня 1995 р., пункт 59

[18] Там же. Також див. справу Сідабрас та Дзіаутас, цит. вище, пункт 54

[19] Венеціанська комісія, CDL-AD(2009)044, експертний висновок про Закон про чистоту репутації високопосадовців у державній адміністрації та осіб, які займають виборні посади у Албанії, висновок №524/2009, 13 жовтня 2009 року.

[20] Венеціанська комісія,CDL-AD(2012)028, експертний висновок «Стисло про визначення критерію для обмеження виконання державних повноважень, доступу та публікації документів, співпраці із службою державної безпеки», висновок №694/2012, 17 грудня 2012 року.

[21] Див. Роман Давід, «Люстрація та перехідне правосуддя. Кадрові системи у Чеській Республіці, Угорщині та Польщі». Видавництво університету Пенсільванії, 2011 р.

[22]TransparencyInternational, Показники корупції за країнами – Україна (2014), онлайн http://www.transparency.org/ country#UKR_DataResearch_Surveyslndices (станом на 23 травня 2015 р.).

[23] Див., наприклад, публікацію Алехандро Посадаса «Боротьба з корупцією за міжнародним правом» (AlejandroPosadas, CombatingCorruptionunderInternationalLaw, DukeJournalofComparative & InternationalLaw, Vol. 10, 2000, pp. 345-414)

[24] Жданока проти Латвії, цит. з публікації вище, п. 100

[25] Яценюк: Люстрація в Україні охопить мільйон державних посадовців, KyivPost, 17 вересня 2014 року.

[26] ЄСПЛ, Адамсонс проти Латвії, справа №3669/03, 24 червня 2008 р., пункт 116.

[27] CDL-AD(2012)028, там же, п. 77.

[28] Конституційний суд Чеської Республіки, висновок 09/01, 5 грудня 2001 р. Федеральний конституційний суд Чехословацької федеративної республіки у 1992 році постановив, що люстраційне законодавство Чехословаччини «застосовується лише протягом відносно короткого періоду часу, до закінчення якого очікується завершення процесу демократизації», та визначив 31 грудня 1996 року як кінцевий термін (висновок 03/92, 26 листопада 1992 року). Чеський конституційний суд не погодився із цим підходом.

[29] Жданока проти Латвії, цит. п. 135.

[30]CDL-AD(2012)028, цит. п. 74.

[31]Турек проти Словаччини, цит. п. 115

[32] Матиєк проти Польщі, цит.; Бобек проти Польщі, цит.

[33] Любоч проти Польщі, цит.



Архив
Новости
В Нацполиции рассказали подробности задержания преступной группировки в Княжичах 23:48
Опубликована новая фотография расстрелянной в Княжичах машины полиции (фото) 22:51
В Киеве установили 25-метровую елку из Карпат (фото) 22:13
В соцсетях подбирают Авакову замену на посту министра МВД после бойни в Княжичах 21:50
Правительство Великобритании приняло тайный план "серого" Brexit 21:02
Банда грабителей в Княжичах действовала под прикрытием правоохранителей, - Нацполиция 20:25
Онищенко и его адвокат Цыганков публично угрожают друг другу в Facebook 19:32
"Евровидение-2017" пройдет в Украине: слухи о переносе в РФ не подтвердились 19:21
Первыми открыли огонь по коллегами полицейские из КОРД, - Генпрокуратура 18:53
Порошенко провел совещание с силовиками в связи с гибелью полицейских в Княжичах и взял расследование под собственный контроль 18:27
больше новостей
Аваков в Канаде. Расследовать гибель 5 полицейских будет замминистра Сергей Яровой 14:23
5 полицейских погибли в перестрелке между собой в Княжичах под Киевом 11:19
Власти подняли цены на алкоголь: нет водки дешевле 70 грн за пол-литра 06:00
Экс-замглавы "Нефтегаза" Кацубе еще на два месяца продлили арест 11:39
Соцсети активно обсуждают новые цены на алкоголь: требовать субсидии или созывать "Алкогольный Майдан"? 08:01
Сегодня в Украине отмечают праздник Введения в храм Пресвятой Богородицы 08:30
"Евровидение-2017" пройдет в Украине: слухи о переносе в РФ не подтвердились 19:21
В соцсетях подбирают Авакову замену на посту министра МВД после бойни в Княжичах 21:50
Онищенко рассказал российскому телеканалу, что передал спецслужбам США компромат на Порошенко 17:07
Банда грабителей в Княжичах действовала под прикрытием правоохранителей, - Нацполиция 20:25
больше новостей