Публикации 2016-12-09T05:25:34+02:00
Українські новини
​Вывод Венецианской комиссии по закону о люстрации (полный текст на украинском языке)

​Вывод Венецианской комиссии по закону о люстрации (полный текст на украинском языке)

Полный перевод на украинский язык обнародован 16 декабря на сайте Комиссии по люстрации.

16 декабря Венецианская комиссия обнародовала полный текст решения с оценкой украинского закона о люстрации. Разные политические силы успели дать различные, иногда противоположные оценки данному документу. Представители власти успели заявить о поддержке комиссией люстрации в Украине с указанием только на отдельные недоработки в законе. Оппозиция в свою очередь трактовала решение Венецианской комиссии как полный и безоговорочный разгром принятого Верховной Радой закона.

Полный текст решения Комиссии в оригинале можно посмотреть здесь.

Мы хотим дать возможность нашим читателям самим сделать выводы и публикуем полный украинский перевод обнародованного 16 декабря на сайте Комиссии документа:

Неофіційний переклад

Страсбург, 16 грудня 2014 CDL-АD(2014)044

Висновок № 788/2014

Європейська комісія за демократію через право

(Венеціанська комісія)

ПРОМІЖНИЙ висновок

щодо Закону УКРАЇНи «про очищення влади»

(Закон про люстрацію)

Прийнятий Венеціанською комісією

на її 101 Пленарному Засіданні

(Венеція, 12-13 грудня 2014 року)

На основі коментарів

Пані Вероніки БІЛКОВОЇ (член Комісії, Чеська Республіка)

Пана Хуберта ХАЕНЕЛЯ (член Комісії, Франція)

Пана Георгія ПАПУАШВІЛІ (член Комісії, Грузія)

Пані Енн ПЕТЕРС (Заступник члена Комісії, Німеччина)

Пані Ганни СУХОЦЬКОЇ (член Комісії, Польща)

Пана Бена ВЕРМЕУЛЕНА (член Комісії, Нідерланди)

Пана Герхарда РЕЙСНЕРА (Експерт (DGI), колишній президент Консультативної ради європейських суддів (CCJE))

ЗМІСТ

І. Вступ

ІІ. Загальна інформація

ІІІ. Обсяг цього Висновку

IV. Міжнародні стандарти

V. Аналіз Закону про люстрацію

A. Загальні зауваження

B. Часові рамки застосування закону

1. Періоди минулого, які підлягають перевірці

а) Комуністичний режим

b) Правління Президента Януковича

2. Час прийняття закону щодо колишніх посадовців комуністичного режиму

3. Період, протягом якого діють люстраційні заходи.

С. Персональна сфера застосування закону

1. Посади, які підлягають люстрації

2. Критерії для люстрації

3. Люстрація суддів

D. Процедурні гарантії осіб, щодо яких застосовуються люстраційні процедури

E. Оприлюднення переліку осіб, щодо яких вжито люстраційних заходів.

VI. Висновки

I. Вступ

1. У листі від 3 жовтня 2014 року, Голова Моніторингового Комітету Парламентської Асамблеї звернувся з проханням надати висновок Венеціанської комісії щодо закону «Про очищення влади» (далі – «Закон про люстрацію»; CDL-REF (2014) 046)

2. Була створена робоча група у складі пані Вероніки Білкової, пана Хуберта Хаенеля, пані Енн Петерс, пана Георгія Папуашвілі, пані Ганни Сухоцької і пана Бена Вермеулена, а також пана Герхарда Рейснера, експерта Директората з прав людини Генерального директората з прав людини і верховенства права (DGI).

3. 11 грудня 2014 року, українська делегація у складі пана Павла Петренка, Міністра юстиції; пана Леоніда Ємця, пана Єгора Соболєва та пана Георгія Лохвинського, членів парламенту, а також пані Тетяни Козаченко, начальника Департаменту з люстрації, відвідали Венецію і представили ряд аргументів щодо закону про люстрацію. Вони визнали необхідність внесення поправок в закон про люстрацію і звернулись за допомогою до Венеціанської комісії з метою забезпечення заходів ефективної люстрації, відповідності міжнародним стандартами.

4. Цей проміжний Висновок був обговорений на спільному засіданні підкомісії з питань фундаментальних прав та підкомісії з питань демократичних інститутів 11 грудня 2014 року, а згодом, прийнятий Венеціанською комісією на її 101-й пленарній сесії (Венеція, 12-13 грудня 2014 року ).

II. Загальна інформація

5. Закон про люстрацію був прийнятий Верховною Радою 16 вересня 2014 року та підписаний Президентом П.Порошенком 9 жовтня 2014 року. Опублікований в офіційному друкованому виданні 15 жовтня та набув чинності 16 жовтня 2014 року.

6. 17 жовтня 2014 року, Міністерство юстиції України видало наказ № 1704 про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення закону про люстрацію. Наказом запроваджено електронну базу даних, яка містить інформацію про осіб, на яких поширюється цей закон. 28 жовтня 2014 року, база даних була відкрита для загального доступу та Міністерство юстиції опублікувало список з іменами близько 200 осіб, які підлягали усуненню з посад на підставі цього закону.

7. 18 жовтня 2014 року, Служба зовнішньої розвідки України звернулась до Конституційного Суду України з проханням дати офіційне тлумачення статей 3.1.7, 3.2.3, 4.3 та п.2.1 Прикінцевих та перехідних положень Закону у взаємозв’язку зі статтею 1.2 Закону про люстрацію, а також тлумачення статті 19 Конституції України у взаємозв’язку з вищевказаними положеннями Закону про люстрацію та статтею 64 Конституції України.

8. 17 листопада 2014 року, Верховний Суд України звернувся до Конституційного Суду України з поданням щодо визнання неконституційними положення статей 2.2, 3.3, 6.1 і 13.2 Закону про люстрацію.

9. Закон стосовно люстрації в судовій системі (Закон про відновлення довіри до судової влади в Україні [1]) був раніше прийнятий Верховною Радою 8 квітня 2014 року. Цей закон, щодо якого Рада Європи[2] дала оцінку, ще чинний.

III. Обсяг цього Висновку

10. Моніторинговий комітет Парламентської Асамблеї попросив Венеціанську комісію в жовтні 2014 року, оцінити Закон України про люстрацію в якомога коротший термін. За обмеженням часу, так як парламентські вибори відбулися наприкінці жовтня 2014 року, попередньо не вдалося здійснити візит в Україну передусім через підготовку цього Висновку для того, щоб обговорити з українською владою підстави прийняття цього закону в такій редакції. У зв’язку з цим, а також через відсутність пояснювальної записки до закону, дана оцінка може бути тільки проміжною. Вона охоплює основні аспекти закону про люстрацію. Чотири ключові питання будуть спеціально розглянуті Венеціанською комісією в цьому проміжному Висновку: а) тимчасова сфера застосування закону; б) персональна сфера застосування закону; в) процесуальні гарантії для осіб, щодо яких застосовуються процедури люстрації; d) оприлюднення прізвищ осіб що підлягають люстрації.

11. Два конституційних подання, які стосуються деяких положень цього закону, подані до Конституційного Суду (див §§ 7 і 8), рішення якого очікується не раніше, ніж навесні 2015 року. Відповідно до сталої практики Венеціанська комісія уникає висловлення позиції з питань, які знаходяться на розгляді Конституційного Суду (в тій мірі, якій вона має інформацію).

12. Нарешті, дана оцінка ґрунтується на неофіційному перекладі Закону про люстрацію; деякі коментарі можуть бути наслідком неточного перекладу.

13. Дана оцінка відноситься до суті закону про люстрацію. Венеціанська комісія також дізналась з доступних джерел, що процедура прийняття цього закону проходила у своєрідних умовах. Хоча, як заявила українська влада, перше та друге читання відбулися з місячним інтервалом, було відхилено більш ніж 400 поправок. Текст законопроекту та запропоновані поправки до нього не були своєчасно надані членам парламенту під час останнього голосування, а також, голосування проходило під тиском протестуючих, які блокували будівлю Верховної Ради. Сам текст закону був оприлюднений тільки після того, як був підписаний спікером через кілька днів після його прийняття.

14. Венеціанська комісія хотіла б підкреслити, що такі процесуальні порушення розходяться з принципом верховенства права. Проте вони виставляють легітимність процедури в негативному світлі, що особливо спірно як для закону, що спрямований на відновлення довіри до органів державної влади та забезпечення відкритого та прозорого здійснення публічної влади. Тому Комісія закликає український парламент не повторювати подібних порушень у майбутньому.

4.Міжнародні стандарти

15. Люстрація означає «очищення» та дає можливість «виключити осіб, яким бракує чесності (навіть суддів), з державних установ»[3]. Люстрація – це один з інструментів справедливості перехідного періоду, що використовується для захисту нових демократичних держав від загроз, які походять від тісно пов’язаних з попереднім тоталітарним режимом, а також запобігання повернення до такого режиму.

16. Три головні аргументи пояснюють особливу роль люстрації, яку вона може відіграти в пост-тоталітарному середовищі. Запобіжний аргумент свідчить, що люстрація необхідна для захисту нового демократичного режиму шляхом змушення осіб, які обіймають посади зараз та кандидатів на посади в державних установах розкрити своє минуле. Наступний аргумент полягає у тому, що люстрація захищає новостворену демократичну державу від тих, хто мав безпосереднє відношення до владних структур або секретних служб попереднього режиму і може бути, таким чином, об’єктом шантажування. Аргумент публічної довіри перш за все робить наголос на необхідності зробити державні установі більш прозорими та має повернути довіру населення до незалежності, а також довіру до тих, хто займає посади або має намір зайняти посади в цих установах[4].

17. Люстрація не є порушенням прав людини per se, так як демократичній державі надано право вимагати від державних службовців бути вірними конституційним принципам, на яких воно засновано[5]. Разом з тим, для забезпечення дотримання прав людини, принципу верховенства права та демократії, люстрація має відновити справедливий баланс між «захистом демократичного суспільства з одного боку та захистом прав особи з іншого»[6]. Іншими словами , заходи люстрації мають бути пропорційними: вузького спрямування та «необхідними в демократичному суспільстві» для досягнення їх законної мети. Як Венеціанська комісія неодноразово зазначила «процедури люстрації, не дивлячись на їх політичну природу, мають бути розроблені та впроваджені тільки в правовий спосіб, відповідно до Конституції та враховувати європейські стандарти щодо верховенства права та дотримання прав людини. У цьому випадку люстраційні процедури відповідатимуть вимогам демократичної держави, яка керується принципом верховенства права»[7].

18. Європейські стандарти в сфері люстрації в основному походять з трьох джерел:

- Європейська конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (зокрема, статті 6, 8, 10[8], та 14) та практика Європейського суду з прав людини[9];

- судова практика національних конституційних судів[10];

- Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи, а саме Рез. 1096 (1996) про заходи, спрямовані на ліквідацію спадку колишніх комуністичних тоталітарних режимів та Рез. 1481 (2006) про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів. ПАРЄ у своїй Рез. 1096 (1996) вказала на «Керівні принципи для забезпечення того, щоб люстраційні закони та аналогічні адміністративні заходи відповідали критеріям держави, заснованої на принципі верховенстві права» (далі: "Керівні принципи, що стосуються люстрації" або «керівні принципи»), як довідка.

19. Венеціанська комісія мала нагоду вивчати та аналізувати ці стандарти у своїх попередніх висновках щодо люстраційних законів Албанії[11] і «колишньої Югославської Республіки Македонія»[12] та посилається на них.

20. Наступні чотири ключові критерії узагальнюють суть стандартів, що стосуються процедур люстрації:

- вина має бути доведена в кожному окремому випадку;

- мають бути гарантовані право на захист, презумпція невинуватості і право на оскарження в суді;

- мають бути дотримані різні функції і цілі люстрації з однієї сторони, а саме захист новоствореної демократії, і кримінального права з іншого, тобто покарання осіб, презюмуються винними,;

- люстрація повинна мати чіткі часові обмеження як щодо періоду її проведення, так і щодо періоду протягом якого буде проводитись перевірка.

5. Аналіз Закону про люстрацію

А). Загальні зауваження

21. Преамбула закону про люстрацію встановлює, що мета закону полягає в «захисті та утвердженні демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні». Як і будь-який закон про люстрацію, він спрямований на боротьбу з минулим, а також захист сьогодення та майбутнього від тіні цього минулого. Це буде досягнуло шляхом усунення/звільнення осіб з посад в центральних і місцевих органах влади, які через їх поведінку в минулому, могли б становити небезпеку для нового і все ще уразливого демократичного суспільства. Стаття 1.2 Закону про люстрацію визначає таких осіб, як таких «хто приймав рішення, вчинив дії або бездіяльність (і/або сприяли їх прийняттю) спрямовані на узурпацію влади Президентом України Віктором Януковичем і прагнули підірвати основи національної безпеки і оборони та порушували права і свободи людини».

22. Люстраційні закони завжди є поєднанням правового акту та політичного документу. Відповідний баланс між цими двома елементами досягається, якщо закон про люстрацію виконує важливу функцію встановлення верховенства права в країні.

23. Ст. 1.2 Закону про люстрацію містить загальні принципи, на яких грунтується люстрація: а. верховенство права та законність, b. відкритість, прозорість та громадський контроль, с. презумпція невинуватості, d. індивідуальна відповідальність, е. гарантія права на захист. Цей перелік принципів, здається, повністю відповідає європейським стандартам. Разом з тим, детальний аналіз закону, показує, що законом не дотримано цих принципів і рекомендацій.

B). Часові рамки застосування закону

24.Закон про люстрацію було прийнято через 18 років після прийняття демократичної конституції 28 червня 1996 року (в той час як зміни до Конституції від 8 грудня 2004 року були скасовані надзвичайно спірним рішенням Конституційного Суду України від 30 вересня 2010 року). Цей Закон охоплює період від радянського комуністичного режиму до подій на Майдані 22 лютого 2014 року. Дію люстрації пропонується розтягнути на десять років з дня набрання чинності цим законом або на п'ять років з дня набрання чинності відповідних судових рішень.

1. Періоди минулого, які підлягають перевірці

25. Закон про люстрацію (стаття 1 (2)) охоплює два різних періоди недемократичного правління в країні: радянського комуністичного режиму і «узурпації влади з боку Президента України Віктора Януковича».

a.Комуністичний режим

26. Перший період, який охоплюється законом про люстрацію відноситься до комуністичного Радянського Союзу, до якого Україна належала до розпаду СРСР в 1991 році. Немає ніяких сумнівів, що комуністичний режим був відзначений серйозними порушеннями прав людини, а також загальним дефіцитом свободи і демократії. Це було чітко зазначено в Резолюції 1481 (2006) Парламентської Асамблеї. Всі інші закони про люстрацію, які були прийняті в країнах Центральної та Східної Європи протягом останніх трьох десятиліть, фокусуються на цьому періоді. Тоталітарна природа режиму, поверненню якого має запобігти люстрація, не підлягає сумніву.

b. Правління Президента Януковича

27. Другий період – це період «узурпації влади з боку Президента України Віктора Януковича», що, відповідно до статті 3.1 Закону охоплює весь строк його повноважень - з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року.

28. Цей період розпочався через більш ніж два десятиліття після повалення тоталітарного комуністичного режиму і майже двадцять років після вступу України до Ради Європи (1995).

29. Керівні принципи встановлюють, що люстрація «може бути застосована задля створення життєздатної вільної демократії та з метою усунення або суттєвого зменшення загрози, яку являє об’єкт люстрації, використовуючи свою посаду для порушення прав людини або блокування процесу з демократизації»[13]. Таким чином, люстрація «не може використовуватися для покарання, відплати або помсти; покарання може бути застосовано тільки щодо злочинної діяльності, скоєної в минулому, на основі чинного Кримінального кодексу і у відповідності з усіма процедурами і гарантіями кримінального переслідування»[14]. Таким чином, «мета люстрації має полягати, насамперед, у захисті демократії від наслідків тоталітаризму, в той час як друга мета, яка підпорядкована реалізації головної мети, повинна полягати в індивідуальній пеналізації осіб, які співпрацювали з тоталітарним режимом»[15]. Тому період, до якого люстрація відноситься є одним з найважливіших питань. Люстрація, як метод боротьби з минулим, повинна застосовуватися до періоду колишньої політичної системи, яка порушувала права людини та людську гідність, а не до пізнішого періоду, коли була створена нова система, заснована на гарантії демократії та прав людини.

зо. Відповідно до ЕСПЛ, особливий історичний і політичний контекст, який впливає на структуру демократичних інститутів, може становити загрозу для нового демократичного порядку (через відродження ідей, якщо їм дадуть поширитись, можуть бути здатними відновити тоталітарний режим) і може, таким чином, виправдати застосування люстраційних заходів щодо дій, вчинених після закінчення тоталітарного режиму[16].

31. Венеціанська комісія, у зв'язку із застосуванням люстраційних заходів щодо дій, вчинених у період після закінчення комуністичного тоталітарного режиму, минулого разу підкреслила, що демократичний конституційний порядок повинен захищати себе безпосередньо шляхом демократичного функціонування його інститутів, реалізації принципу верховенства права та гарантій захисту прав людини (що включає заборону на зловживання правами). По-перше, демократична влада відповідальна перед виборцями, які можуть не визнати перевибори. По-друге, в правовій державі влада сама по собі є об’єктом правових та конституційних норм. По-третє, злочини, вчинені представниками влади, є предметом кримінального переслідування. Зрештою, кожна демократична держава може запровадити мінімальну лояльність для державних службовців і може усунути їх з посади, не вдаючись до такого спеціального інструменту як люстрація[17]. В цілому, люстрація має бути інструментом, до якого слід звертатись в останню чергу.

32. Партійна приналежність, політичні та ідеологічні причини не повинні використовуватися в якості підстави для люстраційних заходів, оскільки дискримінація та тиск на політичних опонентів не є прийнятними засобами політичної боротьби в державі, що керується принципом верховенства права[18].

33. У лютому 2010 року президент Янукович переміг на президентських виборах в Україні, які здавалося б відповідали міжнародним стандартам[19]. Ситуація в країні почала поступово погіршуватися[20]. Заходи, спрямовані на придушення опозиційних сил були прийняті, але, незважаючи на них, пан Янукович ніколи не мав повної політичної, ідеологічної та економічної монополії по всій країні. Більш того, деякі негативні явища цього періоду, такі як корупція, були поширені в українському суспільстві ще до 2010 року. Високопосадові, які обіймали посади при президенстві Януковича, ймовірно, обіймали їх і до його президенства, і, ймовірно, були лояльними і до колишнього уряду. Заходи, спрямовані на боротьбу з корупцією, в тому числі, запроваджені відповідно до рекомендацій GRECO, такі як нове законодавство щодо боротьби з корупцією, вже були прийняті. На додаток слід зазначити, що Україна є державою-членом Ради Європи з 1995 року і, як наслідок, з того часу предметом моніторингу є демократичні показники та їх відповідність європейським стандартам.

34. Звернення до повномасштабних люстраційних заходів щодо цього конкретного періоду означатиме сумніви щодо фактичного функціонування конституційної та правової системи України як демократичної держави, що керується принципом верховенства права. Чи є підстави для таких заходів має оцінювати українська влада, а не Венеціанська комісія. У будь-якому випадку, люстрація повинна бути доповнена іншими засобами забезпечення правосуддя та зміцнення системи державного управління та верховенства права, такими як кримінальне переслідування осіб, відповідальних за тяжкі злочини, включаючи злочини проти людяності, а також структурними реформами, спрямованими на зміцнення верховенства права, боротьбу з корупцією та викорінення непотизму. Люстрація може бути доповненням до цих засобів у крайніх випадках, але вона ніколи не може замінити їх, так як її роль має бути конкретною і точною. В будь якому разі, Венеціанська комісія не вважає, що люстраційні заходи є найприйнятнішими у боротьбі з корупцією.

2. Час прийняття закону щодо колишніх посадовців комуністичного режиму

35. Цілком можливо, що демократії інколи доводиться захищати себе (концепція «streitbare / wehrhafte Demokratie»), як було визнано ЄСПЛ[21]. Тим не менш, така необхідність, очевидно, з часом зменшується. Таким чином, необхідність України захищати себе від тих, хто був задіяний в Радянському комуністичному режимі, після більш ніж двох десятиліть, що минули з моменту падіння цього режиму, викликає сумніви. Крім того, якщо Україна хоче застосувати теорію «демократії, яка захищає сама себе», українському законодавцю не варто зменшувати увагу (недооцінювати) стосовно комуністичної загрози, але її слід застосувати до усіх загроз неупереджено[22].

36. Раніше Венеціанська комісія розглядала питання запровадження люстраційних заходів через багато років після початку процесу демократизації в країні в контексті законів про люстрацію Албанії та Македонії, посилаючись на Резолюції ПАРЄ та Керівні принципи, а також на судову практику ЄСПЛ і ряду європейських конституційних судів. Комісія зазначила[23]: «Керівні принципи Парламентської Асамблеї [...] дають загальну пропозицію, що люстраційні заходи бажано завершити в усіх колишніх комуністичних державах не пізніше, ніж 31 грудня 1999 року. Це пов'язано із загрозою, яка, випливає з таких колишніх режимів». Комісія дійшла висновку, що, в той час як кожна демократична держава є вільна у запровадженні мінімальної лояльності для службовців і може усунути [24] і може звільнити їх з посади або утриматися від прийняття їх на роботу з причин їх фактичної або недавньої поведінки, та запроваджуючи люстрацій ні заходи через тривалий час після початку процесу демократизації в країні ризикує викликати великі сумніви щодо її справжніх намірів. Необхідно обґрунтувати, чому хтось, хто не становив загрозу для демократії протягом тривалого часу може раптово стати такою загрозою, що зумовлює необхідність заборони йому займати державну посаду. У випадку Албанії та Македонії, Комісія попросила надати переконливі причини, які б виправдали прийняття нового закону про люстрацію через стільки років після падіння комуністичного режиму[25]. Вона звернулася до конституційних судів відповідних країн з тим, щоб вони ретельно дослідили особливі підстави, які були представлені владою і були підставою для прийняття нового законодавства про люстрацію через багато років після падіння комуністичного режиму[26].

37. У випадку з Україною, необхідно надати переконливі причини, щоб виправдати люстрацію щодо осіб, причетних до комуністичного режиму. За інформацією, отриманою від української влади, під час подій на Майдані, фракція комуністів у Верховній Раді діяла з порушенням основоположних прав і це виправдовує те, що це дії розглядаються як реальна загроза. Тим не менше, навіть враховуючи, що закон про люстрацію включає цих осіб, Венеціанська комісія зазначає, що люстраційні заходи засновані лише на підставі їх причетності до колишніх комуністичних органів, а не на теперішній поведінці, що робить спірним запровадження люстраційних заходів.

3. Період, протягом якого діють люстраційні заходи.

38. Відповідно до статті 1.3 та 1.4 Закону про люстрацію, особи, які обіймали одну з посад, перелічених у статті 3, повинні бути звільнені з будь-яких посад, перелічених у статті 2, протягом 5 або 10 років. До осіб, які претендують на зайняття останніх посад, також мають бути здійснені заходи перевірки (протягом невизначеного періоду часу). Люстраційні заходи можуть застосовуватись до особи з різних підстав. Тривалість заборони залежить від займаної посади: 10-річний термін встановлений для високопосадовців з комуністичної епохи та правління Януковича, для осіб, які обіймали певні посади протягом революції на Майдані і для осіб, причетних до корупції. Крім того, 10-річна заборона розповсюджується на осіб, які не подали заяви, як це передбачено статтею 4.1. (заява, чи підпадають вони під сферу дії закону). 5-річний термін встановлюється для інших осіб, відповідно до рішення суду.

39. Керівні принципи з люстрації передбачають, що «заборона обіймати посаду внаслідок люстрації не повинна діяти більше, ніж п'ять років, оскільки здатність особи до позитивних змін у ставленні і поведінці не слід недооцінювати; люстраційні заходи бажано завершити не пізніше 31 грудня 1999 року, тому що нова демократична система повинна бути консолідованою до того часу в усіх колишніх комуністичних тоталітарних країнах» (п. g).

40. Кінцевий термін 31 грудня 1999 міг би бути, очевидно, актуальним тільки по відношенню до дискваліфікації осіб, які обіймали певні посади під час комуністичного періоду. Stricto sensu, цей термін повинен був застосований тільки в тих країнах, які вдалися до люстрації одразу або через небагато років після падіння комуністичного режиму на початку 1990-х років, на початку 1990-х років, як це було у Чехословаччині та в країнах Балтії. У країнах, які з різних причин не розпочали та/або не змогли почати процес люстрації в цей період, термін може бути іншим. Також критерії для визначення терміну, як і раніше, мають охоплювати рівень консолідації нової демократичної системи і загрозу, яку можуть становити для цієї системи ті, хто обіймав керівну посаду під час комуністичного режиму.

41. У цьому контексті важливо ще раз зазначити, що «метою люстрації є не покарання тих осіб, які презумуються винними ... а захист демократії[27], яка нещодавно виникла». Таким чином, значення полягає не в тому, що в минулому особа асоціювалася з порушеннями прав людини, і як наслідок, має бути відсторонена від суспільного життя. Цей фактор буде відігравати вирішальну роль у кримінальному переслідуванні цієї особи, і може бути тільки ознакою загрози, яку вона могла б представити собою сьогодні та в майбутньому для визначення необхідності застосування (тимчасової) дискваліфікації.

42. Як Венеціанська комісія зауважила у своєму Висновку amicus curiae щодо Албанії, «діяльність особи в минулому не є переконливим доказом нинішнього ставлення або навіть її ставлення в майбутньому»[28]. Керівні принципи з люстрації також займають чітку позицію з цього приводу, підкреслюючи, що «малоймовірно, що хтось, хто не порушував права людини протягом останніх десяти років, зараз це зробить (цей строк, звичайно, не відноситься до порушень прав людини, щодо яких відкрито кримінальне провадження відповідно до кримінального законодавства)» (п. J). В той час як маловірогідне не обов’язково означає неможливе, українська влада, відсторонюючи від суспільного життя осіб, пов'язаних з комуністичним режимом (стаття 3.4 Закону), повинна стежити за тим, щоб дискваліфікація поширювалась тільки на осіб, які наразі можуть становити загрозу нинішній демократичній системі в Україні через їх причетність до комуністичних структур (Комуністичної партії, комсомолу або КДБ) до 1990 року.

43. Це не означає, що українське суспільство має закрити очі на всі серйозні порушення прав людини, скоєні під час комуністичного періоду і пробачити тих, хто має відповідати за ці порушення. Це означає, що під час боротьби з комуністичним минулим, якщо умови, зазначені в попередньому пункті не дотримуються, воно має використовувати інші інструменти, ніж люстрація, такі, як індивідуальне кримінальне переслідування.

44. Максимальний термін дискваліфікації, встановлений в Керівних принципах на 5 років, не дотримується в законі про люстрацію. Тим не менш, як постановив Конституційний Суд Чехії у 2001 році, «визначення ступеня розвитку демократії в тій чи іншій державі є соціально-політичним питанням, а не питанням конституційного права». Оскільки країни Центральної та Східної Європи отримали нерівні умови розвитку в пост-1990 період і ризик рецидиву тоталітарного / автократичного режиму виявився більш реальним в деяких з них, в тому числі Україні, період, на який потрібна люстрація, це те питання, яке має залишатися на розсуд національних органів[29].

45. У той же час національні органи, які обирають період довший, ніж рекомендовано в Керівних принципах, повинні мати вагомі причини. Те ж саме стосується випадку коли вводяться різні терміни дискваліфікації, як це має місце в Україні (5 і 10 років). Хоча такий диференційований підхід може бути законним, національні органи влади повинні продемонструвати, що особи, до яких застосовується більш тривала заборона, становлять en bloc більшу небезпеку для нового демократичного суспільства, ніж інші особи, до яких застосовується заборона з іншим строком.

46. 5-річний період, який передбачено в Керівних принципах має застосовуватися не тільки до персональної дискваліфікації, але і до всього процесу люстрації як такого. Тим не менш, в той час як 10-річний період триває "протягом десяти років з дня набрання чинності цим законом" (стаття 1.3) - до 15 жовтня 2024, 5-річний період – «протягом п'яти років з дня набрання чинності відповідним рішенням суду» (стаття 1.4 ). Так як немає, і навряд чи може бути встановлено кінцевий терміну для закінчення судових процедур, пов'язаних з недавніми подіями в Україні, і так як ці процедури можуть тривати роками, процес люстрації є потенційно нескінченним. Більш того, особи, які підпадають під 5-річний період дискваліфікації de facto можуть бути відсторонені від суспільного життя протягом більш тривалого періоду, ніж ті особи, які підпадають під 10-річний період. Закон про люстрацію повинен мати фіксований термін дії усього процесу люстрації (з можливістю скоротити тривалість конкретних люстраційних заходів, якщо він буде перевищувати день офіційного закінчення процесу).

47. Крім того, люстрація застосовується не тільки до осіб, які зараз обіймають посади, але і до тих, хто претендує на них. Закон про люстрацію не встановлює фіксований термін для перевірки кандидатів (згідно інформації, отриманої відукраїнської влади, перевірочний процес триватиме з листопада 2014 по грудень 2016).

48. Також, як вже було сказано вище, очевидним є те, що з плином часу після падіння тоталітарного або авторитарного режиму, з укріпленням нової демократичної системи, та втрати особами, пов'язаних з минулим режимом, свого впливу та влади, необхідність в люстрації має зменшуватися. У якийсь момент часу, підтримання люстрації може стати контрпродуктивним, оскільки запобігатиме нормалізації ситуації в країні і гальмуватиме процес примирення, а не сприяти їй.

49. Більш того, як встановив Європейський суд з прав людини, у справі Ždanoka, національні органи влади" повинні здійснювати постійний контроль за обмеженнями, з метою закінчення цього процесу якомога раніше[30]. Однак така процедура не передбачена в Законі.

C. Персональна сфера застосування закону

1. Посади, які підлягають люстрації

50. Стаття 2 закону про люстрацію встановлює довгий перелік посад, які повинні бути захищені, і, таким чином, особи, які обіймають ці посади, підлягатимуть люстрації. Особи, які в даний час обіймають ці посади будуть перевірені в найближчі місяці згідно з графіком, затвердженим Кабінетом Міністрів України.

51. Керівні принципи містять вказівки щодо персональної сфери застосування люстраційних заходів.

52. Закон про люстрацію відповідає вимозі «люстрація не застосовуюється до виборних посад», ці посади спеціально були спеціально виключені зі статті 1.1.

53. Що стосується вимоги, відповідно до якої «люстрація не застосовуватиметься щодо посад в приватних або напівприватних організаціях», стаття 2.9 містить положення про «керівників державних, у тому числі казенних, підприємств оборонно-промислового комплексу, а також державних підприємств, що належать до сфери управління суб’єкта надання адміністративних послуг».

54. Наступна вимога така: «люстрація повинна обмежуватися посадами, щодо яких є всі підстави вважати, що вони становитимуть значну небезпеку для прав людини і демократії». Перелік посад, щодо яких здійснюється люстрація досить великий і охоплює практично всі посади, за винятком виборних, в центральних і місцевих органів влади та інших державних органах. Також в перелік включені політичні посади, зокрема, Прем'єр-міністр і міністри; Генеральний прокурор і члени Вищої ради юстиції; а також такі адміністративні посади, як Глава Адміністрації Президента України, Голова Фонду державного майна України, Голова Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Голова та члени Національної комісії, що здійснює державне регулювання природних монополій, державне регулювання у сферах зв’язку та інформатизації; а також дуже широка категорія інших посадових і службових осіб центральних і місцевих органів влади. Незрозуміло, чому законодавець вважає, що всі ці посади можуть обгрунтовано становити значну небезпеку і є тими «державними посадами, на які призначаються, і які передбачають значну відповідальність за визначення або виконання державної політики та заходів, що стосуються внутрішньої безпеки або щодо державних посад, де порушення прав людини може бути вчинене за наказом керівництва або без такого наказу, наприклад, в сфері правоохоронних органів, службі безпеки і розвідки, судовій системі та прокуратурі», як це передбачається пунктом (d) Керівних принципів. Венеціанська комісія вже висловлювала свої сумніви щодо наявності достатніх підстав для того, аби презумувати наявність загрози з боку деяких із цих посад[31]. Перелік посад, які підлягають люстрації, повинен бути скорочений.

55. Включення до статті 2 «осіб, які претендують на зайняття посад, зазначених у пунктах 1-10 цієї частини» очевидно є помилковим (стаття 2.11). Цей пункт повинен бути включений до статті 3.

2. Критерії для люстрації

56. Стаття 3 Закону про люстрацію містить критерії люстрації, запроваджуючи заборону обіймати державні посади (тобто посади, перераховані у статті 2) протягом п'яти чи десяти років, залежно від посади, зазначеної у довгому переліку, і яку особа обіймала в періоди, що підлягають перевірці.

57. Перша категорія вводить заборону обіймати посади протягом десяти років (стаття 1.3) і включає:

a)Осіб, які в державному апараті обіймали високі посади не менше одного року у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року (стаття 3.1);

b)Осіб, які обіймали певні посади, переважним чином, у військовому, міліцейському, судовому або медіа-секторі у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року (стаття 3.2);

c)Осіб, які обіймали керівні посади в Комуністичній партії, в Комсомолі протягом радянського періоду або були працівниками чи негласними агентами в КДБ в той час (стаття 3.4);

d)Осіб, які збагатилися, порушуючи Закон про засади запобігання і протидії корупції (стаття 3.8);

e)Співробітників правоохоронних органів, прокурори і судді, які вчиняли певні дії відносно осіб, які підпадають під дію законів про амністію.

58. Друга категорія вводить заборону обіймати посади протягом п’яти років (стаття 1.4) і включає:

a)Суддів, прокурорів, співробітників органів внутрішніх справ та інших правоохоронних органів, які активно були залучені до переслідування активістів Майдану, які протестували проти дій Януковича (стаття 3.3);

b)Посадових та службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування, які обіймали керівні посади у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року (крім осіб, зазначених у категорії 1а), і сприяли узурпації влади Президентом Віктором Януковичем та підриву основ національної безпеки, оборони чи територіальної цілісності України, що спричинило порушення прав і свобод людини (стаття 3.5);

c)Посадових та службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю перешкоджали реалізації конституційного права громадян України збиратися мирно і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації або спрямовані на завдання шкоди життю, здоров’ю, майну фізичних осіб у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року (стаття 3.6);

d)Посадових та службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування, стосовно яких встановлено рішенням суду, яке набрало законної сили , що вони співпрацювали із спецслужбами інших держав як таємні інформатори; своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на підрив основ національної безпеки, оборони чи територіальної цілісності України; закликали публічно до порушення територіальної цілісності та суверенітету України; розпалювали міжнаціональну ворожнечу; своїми протиправними рішеннями, дією чи бездіяльністю призвели до порушення прав людини та основоположних свобод, визнаних рішенням Європейського суду з прав людини (стаття 3.7).

59. Деякі з цих положень неясні і туманні. Наприклад, які критерії суди повинні брати до уваги при визначенні чи хтось «сприяв узурпації влади… Президентом України Віктором Януковичем», як зазначено в статті 3.5? У зв'язку з повномасштабною люстрацією та її децентралізованою реалізацією, неточні формулювання можуть призвести до неоднакового застосування Закону, а також можуть сприяти його використанню в особистих або політичних цілях. Ці положення слід переглянути.

60. Необхідним є рішення суду, яке набрало законної сили і в якому встановлено факти, визначені у відповідному положенні, щодо осіб, зазначених у § 58.

61. В інших випадках, умовою застосування люстраційного заходу без судової оцінки, є сам факт обіймання певної посади упродовж певного періоду.

62. Відповідно до Керівних принципів, люстрація має бути спрямована тільки проти осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які займали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути притягнутий до люстрації виключно на підставі їх особистих поглядів та переконань; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим особам, і вони знали або повинні були знати, що так буде. Крім того, особи у віці до 18 років, які були залучені до відповідної діяльності, та які добровільно відхилили та / або відмовились від членства, роботи або участі в діяльності у відповідній організації до переходу до демократичного режиму, або особи, які хто діяли примусово, не повинні підлягати люстрації.

63. Нарешті, що також зазначено у статті 1.2 Закону про люстрацію, «люстрація має бути заснована на принципі індивідуальної (не колективної) відповідальності».

64. Закон про люстрацію не відповідає цим вимогам. За винятком осіб, зазначених у статтях 3.5, 3.6 та 3.7, не передбачається встановлення персональної вини незалежним органом. Заборона доступу до державної діяльності, яка застосовуються до цих осіб, заснована на простому факті обіймання певної посади з гарантуванням презумпції винності. У той час як цей підхід може бути прийнятний щодо осіб, які обіймали керівні посади в комуністичний період та посадовців деяких ключових державних установ під час правління пана Януковича (високопосадовці), у всіх інших випадках вина має бути доведена в кожному конкретному випадку щодо діяльності особи. Якщо сам факт належності до партії, організації або адміністративного органу старого режиму є підставою для заборони обіймати державні посади, то така заборона рівнозначна колективному та дискримінаційному покаранню, що є несумісним зі стандартами в галузі прав людини. Тоді люстрація ризикує стати політичним інструментом для утиску опонентів.

65. Відповідно до Закону про люстрацію, особи, які підлягають люстрації, не мають можливості довести, що, незважаючи на займану посаду, вони не брали участь в будь-яких порушеннях прав людини і не впроваджувати або не підтримували антидемократичні заходи. Не надано ніякої можливості посилатися в якості аргументу на час, що минув з моменту займання посади або те, що особа змінила в подальшому свою поведінку та ставлення. Європейський суд з прав людини визнав, що надзвичайно важливою є поведінка в минулому, яка має назву співпраці з Securitate, і яка може стати критерієм постійної заборони щодо державної діяльності. Такий підхід протирічить принципу «індивідуальної відповідальності», на якому має грунтуватись люстрація (Стаття 1.2). Навіть добровільне звільнення з посади до 22 лютого 2014 року не є достатньою підставою для уникнення люстрації[32]. На думку Комісії, особі повинна бути надана можливість добровільно піти у відставку, це б заощадило державні фінансові та людські ресурси під час виявлення певної особи.

66. Відсутність вимоги про рішення індивідуального характеру є особливо проблематичною у випадку щодо посад, визначених в частини 8 статті 3. Це положення передбачає, що заборона, передбачена статтею 1.3 застосовується «до осіб, перевірка стосовно яких встановила недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), зазначених у поданих ними за попередній рік деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру, складених за формою, що встановлена Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», та/або невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) в їх деклараціях, набутого ними за час перебування на посадах, визначених пунктами 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел».

67. Незрозуміло, як люстраційна перевірка зможе перевірити недостовірність інформації щодо фінансових даних, оскільки Закон не вказує, що такі дані повинні бути оцінені в ході перевірки. Насправді, перевірка цих даних буде складніша, ніж просто встановлення чи обіймала особа певну посаду в минулому, оскільки така перевірка вимагає спеціальних знань, якими не завжди обов'язково володіють ті, хто здійснює перевірку. Згідно інформації, отриманої від української влади, український Уряд наділив повноваженнями податкові органи здійснювати цю перевірку. Крім того, відповідно до антикорупційного законодавства України спеціалізовані процедури по боротьбі з корупцією та відповідні органи у вже існують. Нарешті, Венеціанська комісія згодна, що корупція, дійсно, підриває (віру в) демократичний лад і верховенство права. Однак складно зрозуміти те, що особа, яка причетна до корупції, створює ризик з точки зору серйозних порушень прав людини, виправдовуючи таким чином застосування люстрацій них заходів (як протипоставлення санкціям кримінального характеру через відповідні кримінальні провадження ) .

68. Закон про люстрацію застосовується до тих осіб, які були звільнені з відповідної посади (стаття 3.2). З іншої сторони, не передбачається виключення для осіб, які були звільненні за власним бажанням. В той же час, для осіб, які підпадають під інші категорії посад, наприклад статті 3.1, не передбачено ніяких винятків. В той час коли «мета люстрації полягає не в покаранні тих осіб, які презумуються винними, ... а в захисті демократії, яка нещодавно виникла» (Керівні принципи про люстрацію), зміни в поглядах і ставленні особи є тими факторами, які повинні братися до уваги.

69. Відповідно до частини 7 статті 1, люстраційна заборона «не застосовується до осіб, зазначених у частинах другій - четвертій статті 3 Закону, які визнані учасниками бойових дій під час проведення антитерористичної операції на сході України, як встановлено в законі». Положення застосовується до цілого ряду державних посад, в тому числі багатьох посад у судовій системі. Оскільки особи, які обіймають такі посади як правило, не беруть участь у військових діях, не зовсім зрозуміло, що змусило законодавця включити ці, й виключити інші посади.

70. Закон про люстрацію не встановлює будь-яких винятків для осіб, які на момент здійснення відповідних дій, були молодші 18 років. Беручи до уваги характер посад, що аналізуються, досить малоймовірно, що особи, віком до 18 могли зайняти їх. Тим не менш, такий варіант не може бути повністю виключений і тому було б краще чітко вказати у Законі вікове обмеження - 18 років.

3. Люстрація суддів

71. Люстрація суддів вимагає окремого аналізу. Українська судова система вже є об'єктом люстраційних заходів відповідно до Закону про відновлення довіри до судової влади, який був прийнятий 8 квітня 2014. Цим законом створюється «Тимчасова спеціальна комісія з перевірки суддів». Висновки Комісії про порушення суддею присяги направляються Вищій раді юстиції для розгляду та прийняття нею рішення про те, чи пропонувати звільнення судді. Якщо не встановлено фактів, що свідчать про порушення суддею присяги судді, може бути ініційована процедура притягнення судді до дисциплінарної відповідальності.

72. Відповідно до статті 3 Закону про відновлення довіри до судової влади, «суддя суду загальної юрисдикції підлягає перевірці у разі прийняття ним/нею одноособово або у складі колегії суддів таких рішень:

a) про обмеження прав громадян на проведення зборів, мітингів, походів, демонстрацій в Україні у період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом;

b) про обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою, залишення їх без змін, продовження строку тримання під вартою, обвинувальних вироків, рішень судів апеляційної та касаційної інстанцій про перегляд обвинувальних вироків, наслідком якого не було їх скасування, щодо осіб, які визнані політичними в’язнями, за дії, пов’язані з їх політичною та громадською діяльністю;

c) про обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою, залишення їх без змін, продовження строку тримання під вартою, обвинувальних вироків щодо осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом, у зв’язку з їх участю у таких акціях;

d) про накладення адміністративних стягнень на осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом, у вигляді позбавлення права керування транспортними засобами на підставістатті 122-2Кодексу України про адміністративні правопорушенняза невиконання водіями вимог працівника міліції про зупинку транспортного засобу та про залишення зазначених рішень без змін судом апеляційної інстанції в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом;

e) про накладення адміністративних стягнень на осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом, на підставі статті 185 Кодексу України про адміністративні правопорушенняза злісну непокору законному розпорядженню або вимозі працівника міліції, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, військовослужбовця та про залишення зазначених рішень без змін судом апеляційної інстанції в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом;

f) про накладення адміністративних стягнень на осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом, на підставі статті 185-1Кодексу України про адміністративні правопорушенняза порушення порядку організації і проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій та про залишення зазначених рішень без змін судом апеляційної інстанції в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом;

g) про накладення адміністративних стягнень на підставістатті 185-2Кодексу України про адміністративні правопорушенняна осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом, за створення умов для організації і проведення з порушенням установленого порядку зборів, мітингів, вуличних походів або демонстрацій та про залишення зазначених рішень без змін судом апеляційної інстанції в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом;

h) у справах, пов’язаних з проведенням виборів до Верховної Ради України сьомого скликання, скасуванням їх результатів або позбавленням статусу народного депутата України особи, яка була обрана народним депутатом України до Верховної Ради України сьомого скликання (партія, права чи інтереси якої було порушено, безпосередньо ініціює перевірку суддів);

i) про надання дозволу на проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій стосовно осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 року до 21 лютого 2014 року, у зв’язку з їх участю у таких акціях.

73. Новий закон про люстрацію також стосується суддів.

74. Відповідно до статті 3.2.13 нового закону про люстрацію до судді застосовується заборона обіймати посаду протягом 10 років (стаття 1.3), якщо він «постановив ухвалу про дозвіл на затримання з метою приводу, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ухвалив рішення про притягнення до адміністративної або кримінальної відповідальності осіб, звільнених від кримінальної або адміністративної відповідальності відповідно до Закону України «Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань» від 29 січня 2014 року № 737-VII, Закону України «Про недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань, та визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України» від 21 лютого 2014 року № 743-VII».

75. Відповідно до статей 3.3, 3.6 та 3.7, суддя, якого люстровано відповідно до нового закону, не може обіймати посаду протягом 5 років (стаття 1.4), якщо суддя:

а) постановлював ухвали про дозвіл на затримання з метою приводу, про застосування запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою, ухвалював обвинувальні вироки, залишали їх без змін щодо осіб, до яких застосовано повну індивідуальну амністію Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про застосування амністії в Україні» щодо повної реабілітації політичних в’язнів» від 27 лютого 2014 року № 792-VII, співробітників органів внутрішніх справ, прокуратури та інших правоохоронних органів, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи та/або сприяли їх здійсненню, спрямовані на кримінальне переслідування та притягнення до кримінальної відповідальності осіб, до яких застосовано повну індивідуальну амністію Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про застосування амністії в Україні» щодо повної реабілітації політичних в’язнів» від 27 лютого 2014 року № 792-VII (Стаття 3.3)

б) які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю, що встановлено рішенням суду щодо них, яке набрало законної сили, здійснював заходи, спрямовані на перешкоджання реалізації конституційного права громадян України збиратися мирно і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації або спрямовані на завдання шкоди життю, здоров’ю, майну фізичних осіб у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року (стаття 3.6)

в) якщо рішенням суду, яке набрало сили, встановлено, що суддя:

- своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи (та/або сприяв їх здійсненню), спрямовані на підрив основ національної безпеки, оборони чи територіальної цілісності України;

- підбурював до міжнаціональної ворожнечі;

- своїми протиправними рішеннями, дією чи бездіяльністю призвів до порушення прав людини та основоположних свобод, що було доведено рішенням Європейського суду з прав людини (стаття 3.7)

76. Існує дублювання між Законом про люстрацію і Законом про відновлення довіри до судової системи які стосуються подій на Майдані. Українська влада пояснила, що включення суддів в новий закон було виправдано з двох причин: по-перше, попередній закон довів свою неефективність (кількість справ, порушена спеціальною комісію є незначною), по-друге, попередній закон невстановлює заборону обіймати посади суддям, які підлягають люстрації. Венеціанська комісія вважає, що у разі якщо попередній закон видається неефективним, він має бути скасований і замінений новими, більш ефективними положеннями, які тим не менш належним чином відповідатимуть конституційним положенням щодо незалежності суддів. Існуюче дублювання створює проблеми щодо правової визначеності та координації: якщо суддя вже був предметом процедури відповідно до Закону про відновлення довіри до судової системи, він чи вона повинні бути застраховані від застосування закону про люстрацію відповідно до принципу ne bis in idem. Незрозуміло, процедура якого закону повинна застосовуватися до судді в тому випадку, якщо взагалі не було проведено ніякої процедури щодо судді.

77. Вищезазначені Закони про амністію встановлюють, що за деякі злочини, перелічені у законі, не може бути ініційовано кримінального переслідування або, якщо воно триває, має бути припинено, а вже прийняті відповідні рішення мають бути скасовані та визнані недійсними. Це «звільнення від кримінальної відповідальності» налічує 25 видів злочинів, щодо яких має бути застосована амністія. Серед цих злочинів є «застосування сили проти державних службовців» і «умисне знищення майна». Звідси випливає, що кримінальна відповідальність скасовується більш-менш автоматично за дії, які на час винесення суддею рішення, становили злочин. Це означає, що дії судді у багатьох випадках можуть бути цілком правильним. Тому дуже важливо не звинувачувати суддів у цій законній діяльності. Люстраційні заходи, передбачені статтею 3.3, в цих випадках не слід застосовувати автоматично.

78. Люстраційні заходи повинні застосовуватися в подальшому тільки за рішенням суду; це передбачено в статтях 3.5, 3.6 і 3.7, але слід уточнити, що таке рішення має бути результатом процедури, спрямованої проти особи, яка підлягає люстрації, а не від процедури, ініційованої обвинуваченою особою відповідно до одного з двох законів про амністію. Судові рішення також мають бути передбачені для люстраційних заходів, передбачених у Статті 3.3.

79. Незрозуміло, чи термін «особи, які підлягають повній індивідуальній амністії» стосується осіб, до яких вже застосувалася амністія, чи до яких вона буде застосовуватися в майбутньому.

80. У тій мірі, що судді також можуть стати об'єктом люстрації, згідно з загальними положеннями статей 3 §4, 3 §7 і 3 §8, зауваження, зроблені в цьому висновку, стосуються і цих положень.

81. Люстрація суддів також викликає певні питання, що стосуються процедури люстрації, що буде розглянуто нижче.

D. Процесуальні гарантії осіб, до яких застосовуються люстраційні процедури

82. Застосування статті 6 до люстраційної процедури в кримінальному судочинстві є усталеною практикою[33]. Резолюція 1096 (1996) вимагає дотримання права на захист, презумпції невинуватості, доки вина не доведена, і право на оскарження в суді[34].

83. Відповідно до пункту m) Керівних принципів, «У жодному разі не має підлягати люстрації особа без надання їй усіх належних засобів процесуального захисту, в тому числі, але не виключно - права на адвоката (призначеного у разі, якщо суб’єкт не має необхідних коштів), права оспорювати та оскаржувати докази, які використовуються проти неї, права на доступ до всіх наявних обвинувальних та виправдувальних доказів, права представити власні докази, права на відкритий розгляд справи у суді, якщо вона звернеться з такою вимогою, та права на оскарження до незалежного судового органу».

84. Венеціанська комісія також вимагає, що заборону обіймати посаду має бути призупинено під час оскарження до суду і що суд повинен бути уповноважений скасувати рішення люстраційної комісії у зв'язку з обставинами у кожному окремому випадку[35].

85. Стаття 1.1 Закону про люстрацію встановлює, що люстрація грунтується, зокрема, на презумпції невинуватості і на гарантії права на захист. Тим не менш, закон не забезпечує повноцінних процесуальних гарантій особам, які підпадають під люстрацію.

86. Відповідно до Керівних принципів (а), «Люстрація має проваджуватися спеціально створеною незалежною комісією, що складається з видатних громадян, кандидатури яких висуває глава держави та затверджує парламент». Мета цієї вимоги полягає в забезпеченні об'єктивності та незалежності органу, уповноваженого проводити люстраційні процедури.

87. Стаття 5 Закону про люстрацію визначає Міністра юстиції, «органом, уповноваженим забезпечувати перевірку, передбачену в цьому законі». Немає незалежного органу контролю за процесом. Замість цього, рішення приймаються Міністерством юстиції на підставі перевірок, проведених керівництвом державних органів, де працює певна особа. Українська влада підкреслила, що Міністерство юстиції може вирішувати питання щодо аудиту перевірки, що проводиться цим органом. Вона також вважає, що громадський контроль цього процесу забезпечить прозорість.

88. Відповідно до абзацу другого частини 1 статті 5 Закону, Міністерство юстиції утворює «консультативну громадську раду з питань люстрації, яка повинна включати в себе представників засобів масової інформації та широкої громадськості, з метою забезпечення громадського контролю за процесом очищенням влади». У той час як мета цього положення, безумовно, є позитивною, цього недостатньо, щоб забезпечити гарантію демократичного контролю за процесом. Закон насправді не визначає як ця Рада має працювати і що має належати до її компетенції. До того ж, призначення членів Ради схоже залишаться в руках Міністра юстиції, замість парламенту. Це підриває незалежність цього органу. Нарешті, консультативний характер Ради робить з неї досить слабкий інститут. Ці положення повинні бути ретельно переглянуті.

89. Відповідно до статті 4, процес перевірки для діючих високопосадовців та держслужбовців починається з дати визначеної планом, що затверджений Кабінетом Міністрів України. Протягом 10 днів з дня початку проведення перевірки, всі особи, які обіймають посаду що підпадають під люстрацію повинні подати заяву про те, чи підлягає він / вона усуненню з посади відповідно до статей 1.3 та 1.4 Закону. Неподання заяви у строк, а також подання заяви, у якій повідомляється про те, що до неї застосовується заборона, відповідно до статей 1.3 та 1.4, є підставою для автоматичного звільнення особи із займаної посади протягом трьох днів після спливу строку на подання заяви.

90. Заяви про незастосування відповідної заборони підлягають розгляду органом, в якому ці особи працюють. Таке делегування створює проблеми упередженості та підлеглості. Так як Україна не має досвід в проведенні люстрації, є ризик того, що на практиці Закон про люстрацію, який буде застосовуватися багатьма органами, буде позбавлений однокового застосування і, можливо, навіть викличе особистісні чи політичні суперечки.

91. В той час як стаття 8 Закону встановлює «парламентський контроль» за виконанням Закону, проте не визначає, як цей контроль повинен здійснюватися. Тому неясно і навіть сумнівно чи міг би парламент - Верховна Рада - відвернути всі потенційні ризики, пов'язані з децентралізованим проведенням перевірки.

92. Відповідно до статті 5.3 Закону, фізичним та юридичним особам пропонується направляти інформацію про поширення заборон на особу, стосовно якої проводиться перевірка, протягом одного місяця з моменту початку перевірки. З англійського перекладу Закону незрозуміло чи буде така інформація стосуватися тільки заборон, які вже застосовувались до особи, або вони може містити щось важливе для процедури перевірки. В останньому випадку українська влада повинна прийняти належні заходи з метою гарантування того, що процедура перевірки не стане платформою для зведення особистих рахунків між окремими людьми.

93. У разі встановлення недостовірності відомостей за результатами перевірки, про це повідомляється особа, яка має право надати письмові пояснення та підтверджуючі документи. Закон не вказує, що ця особа матиме повний доступ до його / її люстраційних документів та до всіх матеріалів, пов'язаних з його / її справою.

94. Особи, які відповідають критеріям, або якщо буде встановлено, що вони обіймають посади, зазначені статтею 2, підлягають негайному звільненню з посади, яку вони наразі обіймають. Вони не можуть бути призначені на інші посади, які підлягають захисту. Строки звільнення – протягом трьох днів після подання заяви, у якій особа повідомляє про те, що до неї застосовується заборона (стаття 4.3) або після отримання висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей (стаття 5.14) - є занадто коротким. Негайному звільненню - протягом трьох днів підлягають особи, які не подали свою заяву (в межах зазначеного 10-денного строку). Це правило є занадто жорстким, оскільки не передбачає винятків для особливих випадків (за станом здоров'я тощо). Нарешті, ніяких альтернативних варіантів, таких як добровільне звільнення з посади, в законі не передбачено, тому не зрозуміло чи мають місце такі випадки.

95. Звільнення суддів відповідно до Закону про люстрацію є особливо проблемним з оглядом на те, що термін перебування на посаді судді захищений Конституцією з метою забезпечення їх незалежності. Відповідно до Конституції України, звільнення суддів покладається або на президента або на Верховну Раду, залежно від посади судді (статті 126 і 127 Конституції). Пропозиції щодо звільнення суддів є виключно компетенцією Вищої ради юстиції. Закон про люстрацію покладає відповідальність за перевірку суддів на голів відповідних судів. З метою дотримання принципу поділу влади, процедура перевірки децентралізованими органами, що здійснюють перевірку не повинна застосовуватися до суддів. Однак, якщо виявлено недостовірність інформації, наданої суддею, відповідно до статті 5.13 Закону орган, який проводив перевірку, має відправити звіт Міністру юстиції, який направляє його до Вищої ради юстиції та Вищої кваліфікаційної комісії суддів з пропозицією про звільнення судді з посади. Разом з тим, відповідно до Конституції, Вища рада юстиції не зобов’язана враховувати цю пропозицію і повинна провести перевірку в кожному конкретному випадку. В законі про люстрацію слід більш чітко врегулювати ці питання з належним дотриманням конституційних норм, які гарантують незалежність суддів.

96. Статті 5.11 і 1.8 чітко встановлюють, що висновок органу про результати перевірки, а також будь-яке рішення, дія чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень при виконанні цього Закону «можуть бути оскаржений в судовому порядку» ( імовірно, у суді загальної юрисдикції, але це слід уточнити). Тим не менш, вони не передбачають конкретної процедури та гарантій захисту особам щодо яких вжито люстрацій них заходів; зокрема, має бути чітко визначено право люстрованих осіб бути присутніми та брати участь у цій процедурі,. Закон про люстрацію не забезпечує призупинення заходів, що вживаються за результатами висновку про перевірку, до розгляду апеляції та винесення компетентним судом остаточного, такого, що не підлягає оскарженню рішення.

97. І нарешті, співвідношення між люстрацією та кримінальним переслідуванням, а також між санкціями, що накладаються в ході цих процедур є нечітким. Відповідно до статті 1.5 Закону, люстраційна заборона «може застосовуватися до особи лише один раз». Разом з тим, стаття 3,10 Закону передбачає, що на особу, засуджену в кримінальному порядку може бути накладено заборону як основне так і додаткове покарання. В останньому випадку, заборона накладається на 5 років. Відповідно до статті 55 Кримінального кодексу України[36], заборона на певні види діяльності може застосовуватися в якості основного кримінального покарання (2-5 років), додаткового кримінального покарання (1-3 роки) або додаткового покарання відповідно до закону про люстрацію (5 років, див. статтю 3.10). Співвідношення між цими різними концепціями є незрозумілим. У Законі також нічого не говориться про те, що заборона як кримінальне покарання і заборона як додаткове люстраційне покарання не можуть призначатися кумулятивним способом, таким чином, викликаючи певні проблеми щодо дотримання принципу ne bis in idem. До відповідних положень закону про люстрацію слід внести зміни.

Е. Оприлюднення переліку осіб щодо яких вжито люстрацій них заходів.

98. Відповідно до статті 7 Закону про люстрацію, відомості про осіб, які підлягають люстрації вносяться до Єдиного реєстру осіб щодо яких застосовано положення Закону про люстрацію. Цей реєстр формується та ведеться Міністерством юстиції. Крім того, відомості про осіб, щодо яких вжито люстрацій них заходів відповідно до статті 1.4, також оприлюднюються на веб-сайті Міністерства юстиції, на якому ця відомості, включаючи особисті дані та стан проходження перевірки особи є відкритими для доступу .

99. Це спірне положення. Венеціанська комісія нещодавно зазначила, що «оприлюднення до винесення рішення суду є спірним з огляду на статтю 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Негативні наслідки для репутації внаслідок такого оприлюднення навряд чи може бути усунено подальшою ректифікацією, і потерпілий не має засобів захисту від таких негативних наслідків. Це може бути адекватним заходом, який необхідний у демократичному суспільстві, коли співпраця остаточно доказана, а не раніше. Тому оприлюднення повинно відбуватися тільки після рішення суду»[37].

100. Закон про Люстрацію не передбачає гарантій того, що оприлюднення дозволяється тільки після остаточного рішення суду; це піднімає очевидні проблеми відповідності статті 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. З цієї причини, у відповідні положення мають бути внесені зміни.

VI. Висновки

101. Венеціанська Комісія проаналізувала Закон України про люстрацію. Комісії не вдалося здійснити візит в Україну в період після парламентських виборів у жовтні 2014; у в’язку з тим, що ця оцінка не була детально обговорена з українською владою, а також через відсутність пояснювальної записки, цей висновок розглядається як проміжний.

102. Венеціанська комісія нагадує, що люстрація не порушує права людини per se, так як демократичній державі надано право вимагати від державних службовців дотримуватись конституційних принципів, на яких воно засновано. Разом з тим, для забезпечення дотримання прав людини, принципу верховенства права та демократії, люстрація має відновити справедливий (законний) баланс між захистом демократичного суспільства з одного боку та захистом (гарантуванням) прав особи з іншого. Процедури люстрації, не дивлячись на їх політичну природу, мають бути розроблені та впровадження тільки законними способами, у відповідності з Конституцією та беручи до уваги європейські стандарти щодо верховенства права та дотримання прав людини. Якщо це буде зроблено, тоді люстраційні процедури можуть бути співвіднесені з демократичною державою, яка керується принципом верховенством права.

103. Венеціанська Комісія оцінила Закон про люстрацію у світлі чотирьох основних принципів, що випливають з відповідних міжнародних стандартів, а саме, що:

- Вина повинна бути доведена в кожному окремому випадку;

- Має бути гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження в суді;

- Має бути дотримано різних функцій і цілей люстрації з одного боку, а саме захисту новоствореної демократії та кримінального права, покликаного карати презумпційно визнаних винними осіб, з іншого;

- Люстрація повинна встановлювати чіткі часові межі як щодо періоду її проведення так і щодо терміну проведення перевірки.

104. Комісія дійшла наступних основних висновків:

а) Застосування люстраційних заходів до періоду правління радянської комуністичної влади через стільки років після падіння цього режиму і вступу в силу демократичної конституції в Україні вимагає переконливих причин, які виправдали б реальну загрозу для демократії, яку колишні комуністи становлять сьогодні; Комісія вважає, що важко виправдати таку запізню люстрацію.

b) Застосування люстраційних заходів до недавнього періоду, протягом якого пан Янукович був Президентом України, в кінцевому рахунку складає сумнів щодо реального функціонування конституційно-правової системи України як демократичної держави, що керується принципом верховенства права.

c) Закон про Люстрацію містить кілька серйозних недоліків і вимагає перегляду принаймні такого:

- Люстрація повинна застосуватися тільки до тих посад, які дійсно можуть становити значну загрозу для прав людини та демократії; перелік посад, які підлягають люстрації має бути переглянутий.

- Вина має бути доведена в кожному окремому випадку, і не може презюмуватися лише на підставі приналежності до категорії державних посад; критерії люстрації повинні бути переглянуті;

- Відповідальність за проведення процесу люстрації необхідно забрати від Міністерства юстиції та передати спеціально створеному незалежному органу, з активною участю громадянського суспільства.

- Процедура люстрації повинна проходити з гарантуванням справедливого судового розгляду (право на адвоката, рівності сторін, право бути заслуханим особисто); адміністративне рішення про люстрацію повинно бути призупинено до винесення остаточного судового рішення; в законі про люстрацію особливо слід передбачати ці гарантії.

- Люстрація суддів повинна регулюватись тільки одним законодавчим актом, який не дублює інший, положення якого мають бути реалізовані з чітким дотриманням конституційних положень, що гарантують їх незалежність та відповідати їм, і тільки Вища рада юстиції має нести відповідальність за будь-яке звільнення судді.

- Інформація про осіб, що підпадають під люстраційні заходи, може бути оприлюднена, тільки після винесення судом остаточного рішення.

105. Українська влада погодилась, що закон про люстрацію потребує покращення для того, щоб відповідати необхідним міжнародним стандартам та отримала в цьому підтримку Венеціанської комісії. Комісія вітає наміри української влади і готова надати допомогу для внесення змін до закону про люстрацію.


[1] Закон України, Про відновлення довіри до судової влади в Україні, Відомості Верховної Ради (ВВР), 2014, № 23, ст. 870.

[2] Посилання.

[3] UN High Commissioner on Human Rights, Rule of law tools for post-conflict states, Vetting: an operational framework”, UN, New York and Geneva, 2006.

[4] See Bodhan Vitvisky, Comments on the Ukrainian Draft Law on Lustration, Vox Ukraine Online, 25 August 2014.

[5] ECtHR, Vogt v. Germany, op. cit., para. 59.

[6] ECtHR, Zdanoka v. Latvia, op. cit., para. 100 (on disqualification from running as a candidate in parliamentary elections).

[7] CDL-AD(2009)044, § 149.

[8] The right of equal access to (or equal opportunities to serve in) public office is not as such guaranteed by the ECHR, but flows from the right not to be discriminated against on the ground of political opinion (Article 14 in conjunction with Article 10 ECHR or Article 1 of Protocol 12). Moreover, the right of access to public service is acknowledged in international law (Article 21(2) Universal Declaration of Human Rights -“Everyone has the right of equal access to public service in his country” - and Article 25 lit. c) ICCPR - “Every citizen shall have the right and the opportunity […] without unreasonable restrictions: […] to have access, on general terms of equality, to public service in his country ». The right to participate in the administration of state affairs, in all-Ukrainian and local referendums, to freely elect and to be elected to bodies of state power and bodies of local self-government as well as the right of access to the civil service and to service in bodies of local self-government are also enshrined in Article 38 of the Constitution of Ukraine.

[9] Lustration has been considered by the European Court of Human Rights in several cases relating to the relevant legislation enacted in Slovakia (ECtHR, Turek v. Slovakia, Application No. 57986/00, 14 February 2006); Poland (ECtHR, Matyjek v. Poland, Application No. 38184/03, 30 May 2006, ECtHR, Luboch v. Poland, Application No. 37469/05, 15 January 2008, ECtHR, Bobek v. Poland, Application No. 68761/01, 17 July 2007, ECtHR, Schulz v. Poland, Application No. 43932/08, 13 November 2012); Lithuania (ECtHR, Sidabras and Džiautas v. Lithuania, Applications Nos 55480/00 and 59330/00, 27 July 2004, ECtHR, Rainys and Gasparavičius v. Lithuania, Applications Nos 70665/01 and 74345/01, 7 April 2005, ECtHR, Žičkus v. Lithuania, Application No. 26652/02, 7 April 2009); Latvia (ECtHR, Ždanoka v. Latvia, Application No. 58278/00, 16 March 2006, ECtHR, Adamsons v. Latvia, Application No. 3669/03, 24 June 2008); and recently Romania (ECtHR, Naidin v. Romania, Application No. 38162/07, 21 October 2014).

[10] Посилання на пошук справ про люстрацію в базі Венеціанської комісії CODICES

[11] CDL-AD(2009)044

[12] CDL-AD(2012)028

[13] Guidelines, lit. b).

[14] Guidelines, lit. c).

[15] Constitutional Tribunal of Poland, judgment K2/07.

[16] ECtHR, Ždanoka v. Latvia, op. cit.

[17] CDL-AD(2012)044, § 25.

[18] CDL-AD(2013)028.

[19] “The presidential election met most OSCE commitments and other international standards for democratic elections and consolidated progress achieved since 2004.” OSCE, Presidential Election, 17 January and 7 February 2010, Warsaw: ODIHR, 28 April 2010 p. 1.

[20] As regards the situation in the judiciary, serious issues of structural lack of independence and impartiality were revealed by the European Court of Human Rights in its judgment Volkov v. Ukraine (ECtHR, Oleksander Volkov v. Ukraine, Application no. 21722/11, 9 January 2013). See also the Venice Commission’s opinions CDL-AD(2010)026 and 029, and, more in general for the constitutional situation, CDL-AD(2010)044.

[21] ECtHR, Glasenapp v Germany, no. 9228/80, 28 August 1986; Vogt v. Germany, Application no. 17851/91, 26 September 1995, para. 59; Pellegrin v France, 8 December 1999, Application no. 28541/95, para. 65; ECtHR, Ždanoka v. Latvia, op. cit., paras. 100-101.

[22] See mutatis mutandis the opinion on Albania, CDL-AD(2009)044, para. 39.

[23] CDL-AD(2009)044, paras 27-33; CDL-AD(2012)028, para. 15.

[24] ECtHR Sidabras and Džiautas v. Lithuania, Application nos. 55480/00 and 59330/00, 27 July 2004, § 57.

[25] CDL-AD(2009)044, para. 35; CDL-AD(2012)028, para. 17.

[26] CDL-AD(2009)044, para. 40; CDL-AD(2012)028, para. 18.

[27] Guidelines, preamble.

[28] CDL-AD(2009)044, § 38.

[29] ECtHR, Naidin v. Romania, op.cit.

[30] ECtHR, Ždanoka v. Latvia, op. cit., § 135.

[31] CDL-AD(2009)044, § 54.

[32] ECtHR; Naidin v. Romania judgment, op. cit.

[33] ECtHR, decision of 30 May 2006, Matyjek v. Poland, app. no. 38184/03, paras. 48 et seq., decision of 24 October 2006, Bobek v. Poland, app. no. 68761/01, para. 2.

[34] PACE Res. 1096(1996), para. 12. See also ECtHR, Turek v. Poland, op. cit., par. 115.

[35] CDL-AD(2009)044, paras. 97 and 108.

[36] Закон України, Кримінальний кодекс України, Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2001, № 25-26, ст. 131.

[37] CDL-AD(2012)028, § 74.



Архив
Новости

ok